CE-SEC4-EXP2000-N9840-2000

OPERACIÓN DE CAMBIO - Definición legal / IMPORTACIÓN - Naturaleza cambiaria / EXPORTACIÓN - Naturaleza cambiaria / RESIDENTE PARA EFECTOS CAMBIARIOS - Enumeración / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - Facultades cambiarias / MERCADO CAMBIARIOCanalización de las operaciones cambiarias / INTERMEDIARIO CAMBIARIOEnumeración El Decreto 1735 de 1993 definió como ‘operaciones de cambio’ todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, dentro de las cuales se encuentran las ‘importaciones’ y exportaciones de bienes y servicios (art. 1º) e indicó que para efectos del régimen cambiario se consideran ‘residentes’ todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Según lo establecido en la Resolución Externa Nº 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 371 y 372 de la Constitución, 16 de la Ley 31 de 1992 y del Decreto 1735 de 1993, las operaciones de cambio que enumera en el artículo 7º, dentro de las cuales está la ‘importación de bienes’, deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, esto es, de acuerdo con el artículo 8º de la Resolución 21 de 1993, ‘por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto’ que son los bancos

comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, la FEN, el Bancoldex y las casas de cambio (art. 68 íb.) o a través del ‘mecanismo de compensación’ previsto en el artículo 65 íb., que consiste en la utilización de cuentas corrientes en el exterior registradas en el Banco de la República para consignar o girar divisas con las que se reciben o cancelan el valor de las operaciones cambiarias, dentro de un plazo máximo de seis (6) meses, contados desde la fecha de recepción de las divisas. OPERACIÓN DE CAMBIO DEL MERCADO CAMBIARIO - Pago de obligaciones / INTERMEDIARIO CAMBIARIO - Función en el pago de obligaciones cambiarias / GIRO POR IMPORTACIONES - Obligatoriedad / BANCO DE LA REPUBLICA - Incompetencia para dirimir conflictos entre particulares / DERECHO DE RETENCION EN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL - Inaplicabilidad por tratarse de contrato de licencia y distribución / CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - Instrumentos de conciliación y arbitramento Es claro que el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario debe canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, sin que la normatividad vigente que regula la materia cambiaria establezca excepciones al respecto, por lo que el Banco de la República carece de competencia para acceder a lo pretendido por la actora, en el sentido de relevarla de su obligación de efectuar los giros por concepto del valor de las importaciones de productos

farmacéuticos dentro del plazo establecido, so pretexto del ejercicio del derecho de retención a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio. Al respecto se destaca que el alegado derecho de retención, que de acuerdo con el citado artículo 1326 del Código de Comercio le asiste al ‘agente comercial’ sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la pretendida indemnización, es un aspecto totalmente ‘ajeno’ que nada tiene que ver con el cumplimiento de la obligación del importador de pagar el valor de las importaciones derivadas de los contratos de suministro, distribución y licencia suscritos por la actora y la sociedad Merck & Co. Inc. mediante la respectiva adquisición y giro de divisas, en los términos señalados anteriormente, esto es, por tratarse de operaciones cambiarias, por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, sin excepción alguna, toda vez que la normatividad vigente y aplicable a que se hizo referencia no la estableció. Ahora bien, así como lo precisó el a quo, en los respectivos contratos de suministro, licencia y distribución, que no son de agencia comercial como lo afirma la actora, las partes (Tecnoquímicas S.A. y Merck & Co. Inc.) acordaron que dichos contratos se regirían y deberían ser interpretados de acuerdo a las leyes de New Jersey (USA) y que todas las diferencias que se suscitaran en relación con los mismos o con su terminación, deberían dirimirse por las reglas de conciliación y arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados de

acuerdo con dichas reglas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., abril siete (7) de dos mil (2000).

Radicación número: 25000 – 23 – 24 – 000 – 9822 – 03 - 9840

Actor: TECNOQUÍMICAS S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad actora contra la sentencia de junio 17 de 1999, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios números DCIN-ST 33948 de octubre 1º de 1996, DCIN-ST 43249 de diciembre 26 de 1996 y SG-OB 09846 de abril 17 de 1997, expedidos por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República y por el Director ad-hoc del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, respectivamente.

ANTECEDENTES La sociedad Tecnoquímicas S.A. celebró con la compañía Merck & Co. Inc. contratos de distribución, suministro y licencia para distribuir los productos farmacéuticos de la segunda compañía (fls. 75 vto. a 104 y 128 vto. a 140). Los citados contratos de distribución y suministro fueron suscritos por las partes el 23 de junio de 1986, y el contrato de licencia el día 24 de junio del mismo año.

De acuerdo con los referidos contratos, tecnoquímicas adquiría para distribuir en el territorio colombiano productos elaborados en los laboratorios Merck (localizados en Estados Unidos, Francia, Islas Bermudas, Inglaterra e Irlanda). A través de la comunicación de julio 26 de 1996, radicada el 6 de agosto del mismo año (fl. 158), Tecnoquímicas S.A. le informó al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República que la sociedad Merck & Co. Inc. había terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial que tenía suscrito con Tecnoquímicas, “generando a favor de la sociedad la indemnización de que trata el artículo 1324 del código de comercio”, por lo que en ejercicio del derecho de retención (art. 1326 íb.) había decidido retener la suma de US$555.532.59, que por concepto de importación de mercancías le adeuda a Merck. Mediante el oficio DCIN-ST de octubre 1º de 1998 (fl. 2), el Banco de la República respondió la anterior comunicación, en el sentido de señalar que ni el régimen cambiario ni las normas reglamentarias del mismo contemplan un mecanismo que permita al Banco de la República relevar a un importador de efectuar los giros al exterior por concepto de importaciones. Así mismo indicó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 7 y 10 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, los pagos para cancelar el valor de las importaciones deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, por lo que no sería posible la compensación como mecanismo de extinción cambiaria de obligaciones, ya que los ingresos y egresos de divisas

deben conservar independencia; y la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye operación de endeudamiento externo. Contra el anterior oficio, por medio de escrito radicado el 30 de octubre de 1996 (fl.160), el apoderado de Tecnoquímicas S.A. interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, los cuales sustentó expresando con base en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Carta, que el vacío que pudo dejar la legislación cambiaria no excusa al Banco de la República de aplicar los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio, que permiten a la sociedad reclamar la indemnización por la terminación del citado contrato de agencia mercantil y a ejercer el derecho de retención. Dicho oficio fue confirmado a través de los oficios DCIN-ST 43249 de diciembre 26 de 1996 (fl. 9) y SG-OB de abril 7 de 1997 (fl. 4), expedidos por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República y por el Director ad-hoc del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, respectivamente. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como violados los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio, 8º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución. El concepto de la violación se sintetiza así: Luego de transcribir los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio y de

referirse a lo expresado en los oficios acusados, señaló que en el caso hay un conflicto normativo entre la disposición que le permite al agente comercial retener las sumas que le adeudan como abono a la indemnización de perjuicios o a la prestación comercial (1326 C.Co.) y las normas cambiarias contenidas en la Resolución 21 de 19993 de la Junta Directiva del Banco de al República, que obligan al importador a girar al exterior dentro de un plazo determinado. Al respecto expresó que para solucionar el referido conflicto era necesario acudir a lo previsto en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Carta, por lo que el vacío que pudo dejar la legislación cambiaria no excusa al Banco de la República de aplicar la ley, en este caso, el derecho de retención consagrado en el citado artículo 1326 del Código de Comercio. LA OPOSICION La apoderada del Banco de la República formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por considerar que las comunicaciones acusadas no eran actos administrativos, sino que tenían un carácter informativo sobre el contenido de las normas cambiarias aplicables al caso, por lo que solicitó un pronunciamiento inhibitorio. A continuación manifestó que en el evento de que el a quo entrara a estudiar de fondo la controversia, se oponía a la prosperidad de las pretensiones de la demanda ante la legalidad de la actuación adelantada por la demandada, con base en los siguientes argumentos: - El Banco de la República no tiene competencia para acceder a las pretensiones de la actora. De conformidad con lo establecido en los artículos 371 y 372 de la Carta; 4º, 5º a

13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991 (ley marco de cambios internacionales); 4º y 16-h de la Ley 31 de 1992, señaló que el Banco de la República es la entidad que regula los cambios internacionales a través de su máximo órgano que es su Junta Directiva, cuyas políticas son ejecutadas por el Banco. Al efecto explicó que para el ejercicio de la atribución de regulación de las operaciones de cambio, la Junta Directiva del Banco de la República debe atender los parámetros fijados por la ley, dentro de los cuales se halla el contenido en el artículo 4º de la Ley 31 de 1992, según el cual la Junta, como autoridad cambiaria, cumple las funciones previstas en la Constitución y en la ley mediante disposiciones de carácter general. A continuación expresó que dentro del anterior esquema la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 21 de 1993, que entre otros, establece que los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones (art. 10) y que los intermediarios del mercado cambiario autorizados para la canalización de divisas correspondientes a operaciones de dicho mercado son los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, la FEN y el Bancoldex (art. 68). De acuerdo con lo anterior indicó que en materia de importaciones existe la obligación general de pagarlas mediante la adquisición y giro de divisas por conducto de los intermediarios del mercado cambiario o a través de un débito a

una cuenta corriente de compensación, sin que la Junta hubiera previsto excepciones a dicha obligación. Al respecto enfatizó que como la Junta cumple sus funciones mediante actos de carácter general, no estaría facultada para conocer y decidir sobre casos particulares en los que se solicite eximir de la citada obligación a una persona determinada, e igualmente, al no haberse establecido una excepción de carácter general, tampoco el Banco podría otorgar excepciones a personas determinadas. En torno a este punto, concluyó que el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República no podía actuar en forma diferente a la consignada en los actos demandados, pues lo contrario estaría abrogándose ilegalmente facultades con base en una errónea interpretación del alcance del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ya que las normas que señalen competencias o prevean autorizaciones deben ser expresas, por lo que no hubo desconocimiento del artículo 230 de la Carta. En cuanto a la alegada violación de los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio, señaló que en las operaciones de importación de bienes se aplican normas de carácter aduanero, tributario, de comercio exterior, cambiario y comercial, sin que pueda decirse que se excluyen, sino que deben aplicarse y cumplirse armónicamente. Asimismo se remitió a lo dicho en uno de los actos demandados, en el sentido de que si bien la actora puede ejercer el derecho de retención de las sumas adeudadas por concepto de importaciones a su proveedor en el exterior Merck Co. Inc. de acuerdo con las normas del Código de Comercio,

ello no la exime del cumplimiento de las obligaciones cambiarias. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y al efecto se remitió a lo expuesto en el auto proferido por esa Corporación el 12 de agosto de 1998 (mediante el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Banco de la República contra el auto admisorio de la demanda), en el cual señaló que las comunicaciones acusadas contienen un acto decisorio de la Administración, capaz de producir efectos jurídicos y en cuya formulación y realización influyó directa e inmediatamente la voluntad de la Banca Central. Y en cuanto al fondo del asunto decidió denegar las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de citar y transcribir los artículos 371 y 372 de la Constitución, 16 literales h) e i) de la Ley 31 de 1992, 1º, 2º y 4º del Decreto 1735 de 1993 y 7º, 10 y 30 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, y de destacar que en los contratos de suministro, licencia y distribución suscritos entre la actora y Merck & Co. Inc. se estipuló que en el evento de existir conflictos entre las partes la ley aplicable era la de New Jersey - USA, a través del procedimiento de la conciliación y arbitramento ante la Cámara de Comercio Internacional (fls. 35, 93, 136 y 137), concluyó lo siguiente:

Entre Merck & Co. Inc. y la sociedad Tecnoquímicas S.A. se suscribieron tres contratos: de suministro, de licencia y de distribución de productos farmacéuticos, que como lo refiere la demanda, fueron terminados unilateralmente por Merck, contratos que al parecer consideró de agencia comercial. Igualmente, que como consecuencia de los contratos de agencia comercial solicitó al Banco de la República se le relevara de efectuar giros al exterior por US$555.532,59, que por concepto de importaciones y por razón de tales contratos le adeudaba a su proveedor Merck, por considerar la actora que tenía en su favor el derecho de retención que por indemnización se le reconocía en virtud de lo previsto en los artículos 1326 y 1324 del Código de Comercio. De acuerdo con lo establecido en los artículos 371 y 372 de la Carta y 16 literales h) e i) de la Ley 31 de 1992, el Banco de la República es el ente estatal encargado de regular los cambios internacionales a través de su máximo órgano que es la Junta Directiva, la cual tiene como finalidad velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, por lo que puede ejercer todas las funciones de regulación de cambios previstas en la Ley 9ª de 1991, disponer la intervención del Banco en el mercado cambiario y en general determinar las políticas sobre el manejo de la tasa de cambio. Con fundamento en las citadas atribuciones de regulación de las operaciones de cambio nacionales e internacionales, la Junta Directiva del Banco de la República podía actuar ‘sólo’ dentro de esa órbita de competencia, como máxima autoridad

en materia cambiaria, por lo que de conformidad con el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993 precisó que las personas naturales residentes en el país o jurídicas con domicilio en Colombia, debían canalizar a través del mercado cambiario, esto es, por conducto los intermediarios autorizados por la ley (art. 68 Resol. 21/93) o a través del mecanismo de compensación (utilización de cuentas corrientes en el exterior en moneda extranjera registradas en el Banco de la República para consignar o girar divisas con las que se reciben o cancelan el valor de las operaciones cambiarias) los pagos para cancelar el valor de sus importaciones, sin excepción alguna. Así las cosas, de acuerdo con la normatividad positiva vigente, la Junta Directiva del Banco de la República carece del mecanismo idóneo para exonerar a los importadores de su obligación de pagar las importaciones mediante la adquisición y giro de divisas por conducto de los intermediarios del mercado cambiario o a través de la utilización de la cuenta corriente de compensación, ya que ni la Constitución, ni la ley, ni las resoluciones reglamentarias de la misma le confieren esas atribuciones. En consecuencia, señaló que en el caso el Banco de la República no podía solucionar el conflicto de intereses puesto a su consideración por una de las partes (Tecnoquímicas S.A.), ya que el Banco Emisor de Colombia no es el juez de los contratos que dieron origen a la controversia, pues la competencia para dirimir la misma la tiene la Cámara de Comercio Internacional mediante el trámite y decisión de un proceso arbitral, al cual se sometieron la actora y Merck desde

que suscribieron los mencionados contratos. Y en cuanto a la alegada violación de los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio, 8º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Carta, expresó que contrario a lo aducido por la actora, la Junta Directiva del Banco de la República no desconoció que a Tecnoquímicas S.A. le pudiera asistir el derecho de retención, sino que arguyó que carecía de competencia para exonerar a un importador de efectuar los giros al exterior por concepto de importaciones adeudadas, pues reiteró que la competencia para resolver sobre ese derecho de orden legal la tiene el juez de los contratos, esto es, la Cámara de Comercio Internacional, a través del proceso arbitral estipulado entre las partes cuando suscribieron los contratos. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: Luego de referirse a lo establecido en los artículos 372 de la Carta, la Ley 9ª de 1991 y la Resolución 21 de 1993, señaló que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad competente para definir sobre la canalización de recursos a través del mercado cambiario para cancelar el valor de las importaciones, en este caso efectuadas por Tecnoquímicas S.A. a favor de Merck y en consecuencia, a su juicio, es la autoridad que puede relevar a la actora de efectuar los mencionados giros dentro de los plazos establecidos en la Resolución 21, porque existe una razón amparada en la ley, esto es, el derecho previsto en el

artículo 1326 del Código de Comercio, en virtud del cual el agente comercial en el caso de terminación del contrato por cualquier causa puede retener bienes del empresario a buena cuenta de la indemnización que en un futuro se liquidaría por el juez del contrato o por acuerdo de las partes. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la sociedad actora dijo remitirse a los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad del recurso de apelación y al efecto señaló que el Banco de la República no se opone a que la demandante ejerza el derecho de retención de acuerdo con las normas del Código de Comercio o la legislación extranjera aplicable, y que compartía lo dicho por el a quo, en el sentido de que al exonerar el pago de las importaciones realizadas por la actora, el Banco se estaría convirtiendo en juez del contrato de agencia comercial celebrado entre Tecnoquímicas S.A. y Merck & Co. Inc. A continuación alegó que se remitía a lo expuesto en la contestación de la demandada y enfatizó que la actuación acusada se ajustó a la legalidad, pues de acuerdo con la normatividad aplicable en materia cambiaria, la Junta Directiva del Banco de la República no estableció excepciones de carácter general respecto de la obligación de giro o canalización de las obligaciones de pago de las operaciones de cambio sujetas al mercado cambiario, dentro de las cuales está la correspondiente a importaciones. La Señora Procuradora Octava Delegada ente esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia. Expresó que compartía los argumentos expuestos por el a quo, por cuanto no

existe norma legal o constitucional que le atribuya al Banco de la República competencia para exonerar a la actora del cumplimiento de las obligaciones contraidas con la sociedad Merck & Co. Inc., y enfatizó en que el Banco de la República no tiene competencia para dirimir conflictos entre particulares, como ocurre en el caso respecto de las sociedades Tecnoquímicas S.A. y Merck & Co. Inc. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de los actos acusados, contenidos en los oficios números DCIN-ST 33948 de octubre 1º de 1996, DCIN-ST 43249 de diciembre 26 de 1996 y SG-OB 09846 de abril 17 de 1997, expedidos por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República y por el Director ad-hoc del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, respectivamente, mediante los cuales el Banco de la República señaló que ni el régimen cambiario ni las normas reglamentarias del mismo contemplan un mecanismo que permita al Banco de la República relevar a un importador de efectuar los giros al exterior por concepto de importaciones. El expediente da cuenta de los siguientes hechos: La sociedad Tecnoquímicas S.A. celebró con la compañía Merck & Co. Inc. contratos de distribución, suministro y licencia para distribuir los productos farmacéuticos de la segunda compañía (fls. 75 vto. a 104 y 128 vto. a 140). Los citados contratos de distribución y suministro fueron suscritos por las partes el 23 de junio de 1986, y el contrato de licencia el día 24 de junio del mismo año.

De acuerdo con los referidos contratos, Tecnoquímicas adquiría para distribuir en el territorio colombiano productos elaborados en los laboratorios Merck (localizados en Estados Unidos, Francia, Islas Bermudas, Inglaterra e Irlanda). A través de la comunicación de julio 26 de 1996, radicada el 6 de agosto del mismo año (fl. 158), Tecnoquímicas S.A. le informó al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República que la sociedad Merck & Co. Inc. había terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial que tenía suscrito con Tecnoquímicas, “generando a favor de la sociedad la indemnización de que trata el artículo 1324 del código de comercio”, por lo que en ejercicio del derecho de retención (art. 1326 íb.) había decidido retener la suma de US$555.532.59, que por concepto de importación de mercancías le adeuda a Merck. Mediante el oficio DCIN-ST de octubre 1º de 1998 (fl. 2), el Banco de la República respondió la anterior comunicación, en el sentido de señalar que ni el régimen cambiario ni las normas reglamentarias del mismo contemplan un mecanismo que permita al Banco de la República relevar a un importador de efectuar los giros al exterior por concepto de importaciones. Así mismo indicó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 7 y 10 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, los pagos para cancelar el valor de las importaciones deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, por lo que no sería posible la compensación como mecanismo de extinción cambiaria de obligaciones, ya que los ingresos y egresos de divisas

deben conservar independencia; y la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye operación de endeudamiento externo. Contra el anterior oficio, por medio de escrito radicado el 30 de octubre de 1996 (fl.160), el apoderado de Tecnoquímicas S.A. interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, los cuales sustentó expresando con base en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Carta, que el vacío que pudo dejar la legislación cambiaria no excusa al Banco de la República de aplicar los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio, que permiten a la sociedad reclamar la indemnización por la terminación del citado contrato de agencia mercantil y a ejercer el derecho de retención. Dicho oficio fue confirmado a través de los oficios DCIN-ST 43249 de diciembre 26 de 1996 (fl. 9) y SG-OB de abril 7 de 1997 (fl. 4), expedidos por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República y por el Director ad-hoc del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, respectivamente. La parte actora y recurrente expresa que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad competente para definir sobre la canalización de recursos a través del mercado cambiario para cancelar el valor de las importaciones, en este caso efectuadas por Tecnoquímicas S.A. a favor de Merck y en consecuencia, a su juicio, es la autoridad que puede relevar a la actora de

efectuar los mencionados giros dentro de los plazos establecidos en la Resolución 21, porque existe una razón amparada en la ley, esto es, el derecho previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio, en virtud del cual el agente comercial en el caso de terminación del contrato por cualquier causa puede retener bienes del empresario a buena cuenta de la indemnización que en un futuro se liquidaría por el juez del contrato o por acuerdo de las partes. Por su parte, la entidad demandada (Banco de la República), el a quo y el Ministerio Público coinciden en afirmar que de conformidad con las normas que regulan las operaciones de cambio, el Banco de la República carece de competencia para exonerar a la actora del cumplimiento de las obligaciones contraidas con la sociedad Merck & Co. Inc. Al respecto, el a quo destacó que el Banco de la República no podía solucionar el conflicto de intereses puesto a su consideración por una de las partes (Tecnoquímicas S.A.), ya que el Banco Emisor de Colombia no es el juez de los contratos que dieron origen a la controversia, pues la competencia para dirimir la misma la tiene la Cámara de Comercio Internacional mediante el trámite y decisión de un proceso arbitral, al cual se sometieron la actora y Merck desde que suscribieron los contratos en cuestión. Al respecto se observa lo siguiente: De conformidad con lo establecido en los artículos 371 y 372 de la Carta y 16 literal h) de la Ley 31 de 1992, dentro de las funciones del Banco de la República está la de ‘regular los cambios internacionales’, correspondiéndole a su Junta Directiva, entre otros, ‘ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en

el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991’. El Decreto 1735 de 1993 definió como ‘operaciones de cambio’ todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, dentro de las cuales se encuentran las ‘importaciones’ y exportaciones de bienes y servicios (art. 1º) e indicó que para efectos del régimen cambiario se consideran ‘residentes’ todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Según lo establecido en la Resolución Externa Nº 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 371 y 372 de la Constitución, 16 de la Ley 31 de 1992 y del Decreto 1735 de 1993, las operaciones de cambio que enumera en el artículo 7º, dentro de las cuales está la ‘importación de bienes’, deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, esto es, de acuerdo con el artículo 8º de la Resolución 21 de 1993, ‘por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto’ que son los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y

vivienda, las compañías de financiamiento comercial, la FEN, el Bancoldex y las casas de cambio (art. 68 íb.) o a través del ‘mecanismo de compensación’ previsto en el artículo 65 íb., que