CE-SEC4-EXP2000-N9845-2000

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento, requisito de procedibilidad de la acción / SOBRETASA A LA GASOLINA - Liquidación de faltantes / RECURSOS GUBERNATIVOS - Oportunidad para interponerlos / ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Firmeza por interposición extemporánea de recursos / REVOCABILIDAD PARCIAL - No revive términos para intentar acciones contenciosas / SENTENCIA INHIBITORIA - Procedencia El Acuerdo 03 de 1994 en el artículo 15 consagra que “contra la Resolución que impone una sanción proceden los recursos de la vía gubernativa. Los recursos deberán interponerse y sustentarse dentro de la misma audiencia y antes de cerrarse y suscribirse el acta por quienes intervinieron en ella”. Conforme a lo anteriormente señalado, la Sala concluye que en relación con los actos administrativos a través de los cuales la Administración liquidó en contra de los demandantes unos faltantes de sobretasa a la gasolina e impuso las sanciones correspondientes, era necesario para el agotamiento de la vía gubernativa la interposición de los respectivos recursos dentro de la Audiencia Pública a que se refiere el citado artículo 15 del Acuerdo N°03 de 1994, pues solo con la decisión de éstos era posible poner fin a la vía gubernativa y cumplir con dicho requisito de procedibilidad de la acción. Pero, además para el debido agotamiento de la vía administrativa no es suficiente con interponer los recursos sino que es indispensable que la Administración se haya pronunciado sobre la discusión planteada, es decir, confirmándola, modificándola o revocándola. De lo expuesto se concluye que al haber sido rechazados los recursos de reposición porque se

formularon fuera del término legal, esto es, sin observar el requisito de ‘oportunidad’, tal motivo determina como consecuencia jurídica la firmeza de los actos administrativos inicialmente proferidos, sin que sea admisible que al revocar directamente la Administración en forma parcial las citadas resoluciones tome la condición de recurso gubernativo y de esta forma se revivan los términos para intentar las acciones contencioso administrativas. Las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar el pronunciamiento inhibitorio pero por la ausencia del requisito de procedibilidad de la acción ‘debido agotamiento de la vía gubernativa’ que no se cumplió en el caso de autos, razón por la que no se pronunciará sobre los otros argumentos del recurrente, negándose la prosperidad del recurso de apelación NOTA DE RELATORIA: En este sentido se ha pronunciado en forma reiterada la Sala entre otras en las providencias de 19 de septiembre de 1997, expediente 8438, Actor: Grasas S. A. y de 15 de mayo de 1998, Expediente 0082-01, Actor: Jesús Salazar Sucesores Ltda, M. P. Dr. Delio Gómez Leyva y de 9 de julio de 1999, Expediente 9439, Actor Acevedo Acevedo Hijos Ltda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

Santa Fe de Bogotá, D.C., abril veintiocho (28) de dos mil (2000).

Radicación número: 7600123 - 31000 - 2239101 - 9845

Actor: COMERCIALIZADORA DEL VALLE S. EN C. Y OTROS.

Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra sentencia del 8 de junio de 1999 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la cual halló probada la excepción de caducidad de la acción y en consecuencia se inhibió para conocer de fondo el asunto, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 12 y 13 del 20 de noviembre, 14 y 17 del 27 de noviembre y 16 del 28 de noviembre todas de 1995 proferidas por la División de Rentas y las números 01 y 03 del 29 de enero de 1996 expedidas por Subdirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del municipio de Santiago de Cali.

ANTECEDENTES La División de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cali por comparación efectuada entre las ventas reportadas por las Distribuidoras Mayoristas de Combustible Texaco y Mobil y las ventas reportadas por la Comercializadora Valle S. en C. “Estación de Servicio Texaco El Jardín”, la Comercializadora Valle S. en C. “Estación de Servicio Texaco Nº20”, la Estación de Servicio Texaco Nº17 (Mónica Lozano Escobar) y por las Estaciones de Servicio El Lido (Gilberto Botero Isaza) y El Triángulo (Luis Guillermo Agudelo Ramírez), respectivamente, encontró diferencias significativas en los datos suministrados, por lo que citó a audiencia a los representantes de las citadas Estaciones de Servicio, para oírlos en descargos.

El representante de las Estaciones de Servicio El Jardín y Texaco Nº20 no acudió a las audiencias citadas (29 de septiembre y 20 de noviembre de 1995), razón por la cual a través de las resoluciones números 012 y 013 del 20 de noviembre la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Cali liquidó los faltantes de sobretasa a la gasolina por el período junio de 1994 a junio de 1995 e impuso sanciones por inexactitud y por no atender los requerimientos formulados. Celebrada la audiencia con el representante legal de la Estación de Servicio El Lido, la Administración consideró infringido el Acuerdo Nº03 de 1994 y procedió a liquidar mediante la Resolución Nº014 de 27 de noviembre de 1995 los faltantes de sobretasa a la gasolina por el período comprendido entre diciembre de 1994 y septiembre de 1995 e impuso sanción por inexactitud. Escuchados los descargos rendidos por el representante legal de la Estación de Servicio El Triángulo, la Administración profirió la Resolución Nº016 de 28 de noviembre de 1995 a través de la cual liquidó los faltantes de sobretasa a la gasolina por el período enero a septiembre de 1995 e impuso sanción por inexactitud. Rendidos los descargos por parte del representante legal de la Estación de Servicio Texaco Nº17, la Administración por medio de la Resolución Nº017 de 27 de noviembre de 1995 liquidó los faltantes de sobretasa a la gasolina por los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1995 e impuso sanción por

inexactitud. El apoderado de las mencionadas Estaciones de Servicio interpuso los correspondientes recursos de reposición contra las señaladas Resoluciones, los cuales fueron rechazados por cuanto no se formularon dentro de la misma audiencia, según lo previsto en el Acuerdo Nº03 de 1994. Sin embargo la Administración conoció de los asuntos como solicitud de Revocatoria Directa “con el fin de analizar si es procedente conforme a derecho el cobro de ‘los faltantes de gasolina y las sanciones por inexactitud’. Al respecto consideró que frente a los faltantes no se demostró justificación alguna de la diferencia presentada entre lo reportado por la distribuidora mayorista y la estación de servicio correspondiente y en cuanto a las sanciones impuestas consideró que se desconoció lo previsto en el Acuerdo Nº03 de 1994, en cuanto dispone que contra tales decisiones “proceden los recursos de la vía gubernativa”, incurriendo así en vulneración del derecho al debido proceso, razón por la que revocó en lo pertinente las resoluciones acusadas. LA DEMANDA La Comercializadora Valle S. en C. –Estación de Servicio Texaco El Jardín, Estación de Servicio Texaco Nº20– y los señores Gilberto Botero Isaza –Estación de Servicio El Lido–, Mónica Lozano Escobar –Estación de Servicio Texaco Nº17– y Luis Guillermo Agudelo Ramírez –Estación de Servicio Auto Centro El Triángulo–, a través de apoderado interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones a través de las cuales la División de Rentas liquidó

faltantes de la sobretasa a la gasolina e impuso sanciones (por inexactitud y en algunos casos por no atender los requerimientos) y contra las resoluciones de la Subdirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cali que rechazaron los recursos de reposición por extemporáneos y ordenaron revocar las resoluciones en cuanto a las sanciones impuestas, así: Demandantes Resoluciones de la Resoluciones de la División de Rentas1 Subdirección de Rentas Comercializadora Valle (1) Resolución Nº12 del Resolución Nº01 de 29

S. en C. 20 de noviembre de de enero de 1996 (fl. 1995 (fl. 12) 55) (1) Estación de Servicio Texaco El Jardín (2) Resolución Nª013 del 20 de noviembre de ( 2 ) Estación de Servicio 1995 (fl. 15).

Texaco Nº20 Impone sanción por inexactitud y por no atender los requerimientos. Gilberto Botero Isaza – Resolución Nº14 del 27 Resolución Nº01 del 29 Estación de Servicio El de noviembre de 1995 de enero de 1996 (fl. Lido (fl. 19). 55) Impone sanción por inexactitud (fl.19). 1 Liquida faltantes de sobretasa a la gasolina por los períodos indicados anteriormente y sanciona. Mónica Lozano Resolución Nº17 del 27 Resolución Nº01 del 29 Escobar – Estación de de noviembre de 1995 de enero de 1996 (fl. Servicio Texaco Nº17 55) Impone sanción por inexactitud) (fl 27).

Luis Guillermo Resolución Nº16 del 28 Resolución Nº03 del 29 Agudelo Ramírez – de noviembre de 1995 de noviembre de 1996 Estación de Servicio (fl. 60). Auto Centro El Triángulo Impone sanción por inexactitud) (fl.23). Mediante el ejercicio de la presente acción se pretende se declaren nulas las resoluciones acusadas y en consecuencia se disponga que los demandantes “no están obligados a pagar suma alguna por concepto del faltante o capital ni por intereses”. Precisó como infringidos los artículos 29 y 338, inc. 3º de la Constitución Nacional y 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo. Manifestó que el Acuerdo Nº03 de 28 de marzo de 1994 viola lo previsto en el inciso 3º del artículo 338 de la Constitución Nacional, al disponer que la sobretasa a la gasolina rige a partir de la vigencia del mencionado Acuerdo y que éste rige a partir de su publicación (28 de marzo de 1994), es decir que se aplicó al mismo período y no a la vigencia fiscal siguiente como lo consagra la norma constitucional. Solicitó se dé aplicación a la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C. N) y en consecuencia se declare la nulidad de las resoluciones acusadas. También indicó que el artículo 15 del Acuerdo cuestionado infringe lo previsto en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, al establecer un procedimiento irregular respecto de la oportunidad para interponer los recursos. Además, precisó como vulnerado el artículo 29 de la Constitución Nacional al desconocer la Administración el principio de la doble instancia.

LA OPOSICION La Apoderada del municipio de Santiago de Cali al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del demandante y propuso las excepciones de “No agotamiento de la vía gubernativa”, “Falta de un presupuesto fáctico para la procedibilidad de la acción” y “Caducidad de la Acción”. Tildó de contradictorio lo alegado por la parte demandante en cuanto a los fundamentos de derecho en que dijo fundar las pretensiones, pues aunque manifiesta instaurar acción de nulidad y restablecimiento, invocó el artículo 84 del

C. C. A.; y también en cuanto a lo que “pretende demostrar”, relativo a que el Acuerdo N°03 de 1994 viola el inciso 3° del artículo 338 de la Constitución Nacional y el Código Contencioso Administrativo, asuntos que en su criterio son ajenos a la demanda instaurada.

Respecto del alegado desconocimiento de lo previsto en el inciso 3° del artículo 338 de la Carta, manifestó que el Acuerdo cuestionado regula la sobretasa a la gasolina, impuesto que se genera de forma inmediata en el que el hecho generador es el consumo y éste se da en forma directa por el usuario. En el punto citó y transcribió apartes de la sentencia de 29 de marzo de 1996, expediente 7505 en la cual se hace referencia al alcance dado a la norma señalada en la sentencia de 15 de octubre de 1993, expediente 4710 en el sentido de distinguir la vigencia de las normas respecto de los impuestos denominados de período y aquellos cuyo hecho generador es instantáneo. Frente a la alegada violación del derecho al debido proceso en la vía gubernativa,

señaló que el Acuerdo N°03 de 1994 se ajusta a la normatividad legal y como norma especial debe acatarse y seguirse el procedimiento establecido para las actuaciones que regula, por lo tanto la parte demandante debió conforme al trámite especial hacer uso de los recursos para agotar debidamente la vía gubernativa. Adicionalmente manifestó que la Administración al revocar las sanciones impuestas, corrigió un error para no hacer más gravosa la situación de los recurrentes; pero no puede entenderse tal hecho como que el recurso fue interpuesto oportunamente. Respecto de la acción instaurada expresó que ésta se intentó cuando ya estaba caducada, pues los actos primarios quedaron en firme al ser interpuesto extemporáneamente el recurso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia objeto de apelación, consideró probada la excepción de caducidad de la acción y en consecuencia se inhibió para un pronunciamiento de fondo. Estimó que al ser rechazados los recursos de reposición formulados contra las resoluciones acusadas, “es como si éstos no se hubiesen interpuesto para el efecto de agotamiento de la vía gubernativa”; y que al no ser recurridos oportunamente tales actos quedaron ejecutoriados en la fecha de su expedición. Agregó que aunque la Administración revocó directamente y de oficio a través de las resoluciones números 01 y 03, parte de las resoluciones controvertidas, en cuanto suprimió las sanciones impuestas a los demandantes, tal circunstancia no hace viable la acción intentada, ya que el término de caducidad debe contarse a partir de la fecha de expedición de los actos (20, 27 y 28 de noviembre de 1995,

respectivamente); por lo que a su juicio, al instaurar la demanda el 17 de abril de 1996, la acción ya estaba caducada. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la decisión de instancia y solicitó se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. En primer término reiteró lo dicho en el memorial inicial en cuanto a la violación del derecho al debido proceso y el desconocimiento por parte del artículo 15 del Acuerdo Nº03 de 1994 de lo previsto en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a la excepción de caducidad de la acción que el Tribunal halló probada, expresó que éste se equivoca porque en su criterio el recurso fue interpuesto dentro del término legal de los cinco días consagrado en el artículo 50 del C. C. A. Argumentó que si la Administración revocó las resoluciones cuestionadas en lo relativo a las sanciones impuestas a los demandantes, debió igualmente aplicar el mismo derecho y revocar lo referente a los faltantes. Afirmó respecto del término de caducidad, que éste debe contarse a partir de la notificación de las resoluciones Nº01 y 03 de 29 de enero de 1996 (febrero 9 de 1996), es decir que aquél corrió “a partir del 10 de febrero/96 hasta junio 9/96”, por lo que a su juicio no existe caducidad de la acción. Finalmente insistió en la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo Nº03 de 1994. ALEGATOS DE CONCLUSION La Procuradora Séptima (E) Delegada ante la Corporación solicitó se

confirme la decisión apelada. Expresó que en el caso, los actos demandados no sólo son las decisiones iniciales proferidas en la audiencia sino además aquellas mediante las cuales se rechazaron por extemporáneos los recursos interpuestos por los demandantes, circunstancia que determina que el fenómeno de la caducidad no haya ocurrido, pues la notificación de tales resoluciones se efectuó el 9 de febrero de 1996 y la fecha de presentación de la demanda fue el 17 de abril siguiente. Agregó que la decisión debe confirmarse pero por indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que los recursos interpuestos fueron presentados extemporáneamente. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes en el que argumenta que no se configuró la caducidad de la acción; que en la actuación surtida se vulneró el derecho al debido proceso; que el artículo 15 del Acuerdo Nº03 de 1994 desconoce lo previsto en los artículos 50 y 51 del C. C. A.; que la Administración debió revocar las resoluciones cuestionadas también en lo relativo a los faltantes, aplicando el mismo criterio utilizado para revocar la sanción inicialmente impuesta; y que el Acuerdo Nº03 de 1994 es inconstitucional según lo consagrado en el artículo 338 de la Constitución Nacional. Los actores a través de apoderado instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos a través de los cuales la Administración liquidó faltantes de sobretasa a la gasolina e inicialmente impuso sanción por inexactitud, y en algunos casos también sanción por no atender los

requerimientos formulados por la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal de Santiago de Cali; además contra las Resoluciones a través de las cuales la Administración rechazó los recursos de reposición por extemporáneos y directamente revocó las sanciones impuestas. Conforme lo previsto en el artículo 81 del Código Contencioso Administrativo, la normatividad general contenida en la primera parte de dicho Código, se aplicará a los asuntos departamentales o municipales salvo cuando existan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las autoridades departamentales o municipales. Para el caso, existe “norma especial” que regula el asunto objeto del proceso, como es el Acuerdo N°03 de 28 de marzo de 1994 del Concejo Municipal de Santiago de Cali “Por el cual se ejerce la facultad establecida en el artículo 29 de la Ley 105 de 1993, para el cobro de una sobretasa en el municipio…”, por lo que según la norma citada no se dará aplicación a la normatividad de carácter general. El Acuerdo regula entre otros aspectos el trámite, los recursos y la oportunidad para interponerlos. De otra parte, respecto de la posibilidad para demandar ante la jurisdicción el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. “...” El agotamiento de la vía gubernativa según los términos del artículo 63 ib., se

relaciona con la interposición de los recursos que consagra la ley y éste se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja. El Acuerdo 03 de 1994 en el artículo 15 consagra que “contra la Resolución que impone una sanción proceden los recursos de la vía gubernativa. Los recursos deberán interponerse y sustentarse dentro de la misma audiencia y antes de cerrarse y suscribirse el acta por quienes intervinieron en ella” Conforme a lo anteriormente señalado, la Sala concluye que en relación con los actos administrativos a través de los cuales la Administración liquidó en contra de los demandantes unos faltantes de sobretasa a la gasolina e impuso las sanciones correspondientes, era necesario para el agotamiento de la vía gubernativa la interposición de los respectivos recursos dentro de la Audiencia Pública a que se refiere el citado artículo 15 del Acuerdo N°03 de 1994, pues solo con la decisión de éstos era posible poner fin a la vía gubernativa y cumplir con dicho requisito de procedibilidad de la acción. Pero, además para el debido agotamiento de la vía administrativa no es suficiente con interponer los recursos sino que es indispensable que la Administración se haya pronunciado sobre la discusión planteada, es decir, confirmándola, modificándola o revocándola. En la Resolución N°001 de 29 de enero de 1996 [que hace referencia a los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones números 012 de 20 de noviembre de 1995 (Comercializadora Valle S. en C. Estación de Servicio Texaco,

El Jardín), 013 de 20 de noviembre de 1995 (Comercializadora Valle S. en C., Estación de Servicio Texaco N°20), 014 de noviembre 27 de 1995 (Gilberto Botero Ariza, Estación de Servicio El Lido), 017 de 27 de noviembre de 1995 (Mónica Lozano Escobar, Estación de Servicio Texaco N°17)]; y 003 de 29 de enero de 1996 [en la que se refiere al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N°016 de 28 de noviembre de 1995 (Luis Guillermo Agudelo Ramírez, Estación de Servicio El Triángulo)], actos administrativos a través de las cuales la Administración rechazó los recursos de reposición señalados por no haber sido interpuestos oportunamente, es decir, dentro de la Audiencia prevista en el artículo 15 del citado Acuerdo; y además revocó directamente las sanciones impuestas a los actores por considerar configurada una de las causales previstas en el artículo 69 del C. C. A. De lo expuesto se concluye que al haber sido rechazados los recursos de reposición porque se formularon fuera del término legal, esto es, sin observar el requisito de ‘oportunidad’, tal motivo determina como consecuencia jurídica la firmeza de los actos administrativos inicialmente proferidos, sin que sea admisible que al revocar directamente la Administración en forma parcial las citadas resoluciones tome la condición de recurso gubernativo y de esta forma se revivan los términos para intentar las acciones contencioso administrativas. En este sentido se ha pronunciado en forma reiterada la Sala entre otras en las providencias de 19 de septiembre de 1997, expediente 8438, Actor: Grasas S. A. y

de 15 de mayo de 1998, Expediente 0082-01, Actor: Jesús Salazar Sucesores Ltda,

M. P. Dr. Delio Gómez Leyva y de 9 de julio de 1999, Expediente 9439, Actor

Acevedo Acevedo Hijos Ltda. Las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar el pronunciamiento inhibitorio pero por la ausencia del requisito de procedibilidad de la acción ‘debido agotamiento de la vía gubernativa’ que no se cumplió en el caso de autos, razón por la que no se pronunciará sobre los otros argumentos del recurrente, negándose la prosperidad del recurso de apelación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la providencia objeto de apelación. Procédase a la devolución de la suma depositada para pago de gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario