CE-SEC4-EXP2000-N9993-2000

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA ELECTRICA - Sujeta al gravamen de industria y comercio / SUJETO PASIVO DEL GRAVAMEN DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Se estructura del ejercicio de actividades de servicios / SUJETO PASIVO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Requisitos generales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - La falta de ánimo de lucro no es causa para exclusión / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIONo importa la naturaleza jurídica de la persona que realiza el hecho generador para su exclusión En el sublite no es procedente analizar si respecto del decreto municipal 105 de 1989 ante la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se presentó el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente para determinar la sujeción de la actora al impuesto de industria y comercio respecto del período cuestionado. En efecto, la calidad de sujeto pasivo del gravamen de industria y comercio de la Electrificadora del Meta S.A., no se estructuró ni surgió como consecuencia de la expedición del citado decreto 105 de 1989, sino del ejercicio de actividades de servicios, como la misma sociedad lo reconoce y se indica en el Certificado de Cámara de Comercio que el objeto social de la sociedad lo constituye la “prestación del servicio público de energía eléctrica, para lo cual podrá realizar las actividades … de compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica …”, por lo que es claro que dicha actividad constituye ‘materia imponible’ del impuesto de industria y comercio, de conformidad con los precisos términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, fundamento de los Acuerdos 081

de 1989 y 072 de 1992, expedidos por el Concejo de Villavicencio en materia del impuesto discutido. - La actividad desarrollada por la actora consistente en la prestación del servicio público de energía eléctrica, a través de la compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica está gravada como ‘servicio’ con el impuesto de industria y comercio, pues no se encuentra expresamente excluida. En este sentido debe tenerse en cuenta que los artículos 34, 35 y 36 no señalaron expresamente dentro de las actividades gravadas las anteriores, pues establecieron las actividades de forma enumerativa y no taxativa. Además, dentro de las prohibiciones consagradas en el artículo 39 íb. no se encuentra la de gravar con el impuesto de industria y comercio la prestación del servicio de energía eléctrica. - El impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, sin hacer salvedad respecto de la naturaleza jurídica de persona natural, jurídica o sociedad de hecho que la realice. - Así como lo ha reiterado la Sala, tampoco debe examinarse si la persona que realiza el hecho generador del impuesto persigue o no ánimo de lucro en el ejercicio de la respectiva actividad. - Y adicionalmente, el hecho de que la actividad gravada se realice con o sin establecimientos de comercio no incide en la sujeción al gravamen como claramente lo señala el artículo 32 de la ley 14 de 1983. Con respecto a la Ley 142, se reitera que para determinar la sujeción o no de una persona al impuesto de industria y comercio, resulta indiferente si la misma es un establecimiento público, una empresa

industrial y comercial o una empresa de servicios públicos, toda vez que dentro de la perspectiva fijada por la Ley 14 de 1983 no importa la naturaleza jurídica de la persona que realiza el hecho generador.

NOTA DE RELATORIA: En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las sentencias de julio 30 de 1993, Expediente 4762, Consejera Ponente Dra.

Consuelo Sarria Olcos, actor: Electrificadora de la Guajira S.A.; junio 23 de 1995, Expediente 5805, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, actor: Electrificadora del Huila S.A.; septiembre 11 de 1998, Expediente 0100-01, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.; septiembre 25 de 1998, Expediente 9043, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. y sentencia de septiembre 25 de 1998, Expediente 9043, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo veintiséis (26) de dos mil (2000) Radicación número: 5000123 - 31 - 000 - 1997 - 5955 - 01 - 9993

Actor: ELECTRIFICADORA DEL META S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte

actora contra la sentencia de octubre 26 de 1999, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Aforo Nº 030 de julio 17 de 1995, expedida por la División de Impuestos del Municipio de Villavicencio, respecto del impuesto de industria y comercio del año 1992. ANTECEDENTES Previa visita de junio 11 de 1995 (fl. 302), la División de Impuestos del municipio de Villavicencio expidió la Liquidación Oficial de Aforo Nº 030 de 1997, mediante la cual practicó por la vía de aforo a la Electrificadora del Meta S.A. la liquidación del impuesto de industria y comercio y avisos por las actividades realizadas en la jurisdicción durante el período gravables de 1992, determinando un total de cargo de la empresa en la suma de $322.714.093. Dicho acto fue notificado mediante correo certificado 37540 de julio 19 de 1995 y recibido el 24 de julio del mismo año (según planilla de correo que obra a fl. 162), de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 del Código Contencioso Administrativo y 178 del Código de Rentas del Municipio, así como consta en la certificación suscrita por la Directora de Impuestos Municipales de Villavicencio (fl. 161). LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como violados los artículos 43 y 206 de la Constitución de 1886; 338, 345 y 363 de la actual Constitución; 36 de la Ley 14 de

1983; 24 de la Ley 142 de 1994, 146, 150 y 160 del Decreto Municipal 105 de 1989 y, 203 del Decreto 1333 de 1986. El concepto de la violación se sintetiza así: Como la Electrificadora del Meta S.A. no estaba obligada a declarar impuesto de industria y comercio por el año 1992 debido a que a su juicio, no existía acuerdo municipal que la gravara, adujo desconocimiento de los artículos 146 y 150 del decreto municipal 105 de 1989 porque no era facultad del ejecutivo sino de los concejos la relativa a gravar las actividades análogas señaladas en la Ley 14 de

1983. Al respecto insistió en que el municipio de Villavicencio no podía adoptar el impuesto de industria y comercio mediante decreto, ya que de conformidad con los artículos 43 y 206 de la anterior Constitución y 338 de la actual, sólo el Congreso, las Asambleas y los Concejos pueden imponer contribuciones.

En cuanto al desconocimiento del artículo 160 del citado decreto municipal, indicó que respecto del acto acusado no se ordenó su notificación para que se pudieran interponer los recursos. Arguyó que el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 define las actividades de servicios y se refiere también a las análogas, respecto de las cuales, en su entender, para que puedan ser objeto del impuesto discutido deben ser definidas por el respectivo municipio a través de acuerdo, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues no había acuerdo que gravara la actividad de la actora. Finalmente, en relación con los artículos 124 de la Ley 142 de 1994 y 203 del

Decreto 1333 de 1986, explicó que las empresas de servicios públicos pueden ser gravadas con tasas, contribuciones o impuestos, lo que ocurrió en el municipio de Villavicencio a través del acuerdo 108 de 1995, por lo que la Administración no podía practicar liquidación de aforo sino con posterioridad a dicho acuerdo. LA OPOSICION El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y solicitó la ‘nulidad de la demanda por no llenar los requisitos legales de forma’, pues a su juicio, no hubo agotamiento de la vía gubernativa y se presentó caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la actora es una empresa industrial y comercial del Estado, y adicionalmente indicó que no se había allegado el acto acusado. En relación con dicha solicitud, el a quo se pronunció a través del auto de julio 22 de 1997 (fl.175) en el sentido de rechazar de plano la nulidad por falta de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción e ineptitud de la demanda, por tratarse de causales diferentes a las previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y por no encontrar que los hechos alegados como generadores de irregularidad se adecuaran a las hipótesis planteadas. Y como ‘excepciones de fondo’ se refirió a la legalidad del acto acusado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante la sentencia apelada denegó las pretensiones de la demanda. En primer término, con respecto a las excepciones, señaló que las relativas al no

agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción e ineptitud de la demanda, fueron objeto de pronunciamiento en la citada providencia de julio 22 de 1997 y que las que atañen al fondo del asunto se estudiarían a continuación. En cuanto a la aducida violación del debido proceso por falta de notificación del acto acusado, expresó que dos días después de haberse proferido el acto se procedió a practicar la notificación de acuerdo con lo previsto al efecto por el artículo 178 del Código de Rentas del Municipio (fl.110 vto.) y que en la certificación expedida por la Directora de Impuestos del Municipio de Villavicencio consta el cumplimiento de lo ordenado por la citada norma, además de los documentos que así lo demuestran (fls. 161 y 162), por lo que concluyó que la notificación se practicó en legal forma. Con respecto a la calidad de la sociedad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Villavicencio, arguyó que la actividad desplegada por aquella aparece legalmente como hecho gravable de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado de junio 18 de 1999, Expediente 9462, actor Electrificadora del Meta. En cuanto al decreto 105 de 1989 o Código de Rentas del Municipio de Villavicencio, expedido por el alcalde en desarrollo de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal, señaló que el mismo fue expedido sin contrariar la constitución vigente en ese momento y que constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, como lo aceptó esa Corporación y el Consejo

de Estado en la sentencia citada. Destacó que no es cierto lo afirmado por la actora, relativo a que mediante dicho Código de Rentas se adoptó el impuesto de industria y comercio en el municipio de Villavicencio, pues desde 1983 ya existían acuerdos que se referían al tributo en cuestión. Indicó que no obstante no haber sido discutido por las partes, el objeto social de la actora descrito en el Certificado de Cámara de Comercio (fl. 3) aportado con la demanda, la actividad desarrollada por la misma (compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica) se encuentra en las ‘actividades análogas’ de que trata no solo el artículo 43 del Código de Rentas sino también el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que es una norma enunciativa. Finalmente señaló que no se pronunciaría en relación con lo aducido en los alegatos finales porque correspondía a aspectos no planteados en la demanda. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó argumentando que el a quo no se había pronunciado sobre la excepción planteada en el alegato de conclusión por considerar que no era la oportunidad procesal, y al efecto se refirió el apelante al memorando de marzo 7 de 1991 dirigido por el Consejo de Estado a la Asamblea Nacional Constituyente, relativo a que la excepción de inconstitucionalidad rige desde el acto legislativo Nº 3 de 1910 y en consecuencia, solicitó que se revocara la sentencia apelada y se accediera a las súplicas de la

demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la entidad demandada solicitó la confirmación de la sentencia apelada. En síntesis, alegó la legalidad del acto acusado porque la actora sí estaba obligada a declarar y pagar por el año 1992 el impuesto de industria y comercio; la liquidación de aforo se fundamentó en el Código de Rentas (decreto 105 de 1989) cuya presunción de legalidad no fue discutida en el proceso e igualmente en la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 048 del mismo año. Al respecto destacó que la única condición establecida por la Ley 14 de 1983 y las normas locales que desarrollaron el gravamen en el municipio de Villavicencio para ser sujeto pasivo del mismo era el ejercicio de alguna actividad industrial, comercial o de servicios dentro de la jurisdicción del citado municipio, sin que se hubieran excluido las electrificadoras. Y en cuanto a lo planteado en punto a los servicios análogos, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, enfatizó que la enumeración de las actividades es simplemente enunciativa y no taxativa, por lo que todos los servicio, salvo los expresamente exceptuados, están gravados. Con respecto a la excepción de inconstitucionalidad, resaltó que el Código de Rentas del Municipio de Villavicencio (decreto 105 de 1989) es anterior a la Constitución de 1991 y dentro del marco constitucional que regía cuando el mismo fue expedido no existía prohibición para delegar la función de expedición de códigos tributarios y que además la inconstitucionalidad sobreviniente sólo se genera respecto de aspectos sustanciales que contradigan la Carta de 1991 y no

en relación con aspectos rituales y de competencia, cuyo estudio debe realizarse según el ordenamiento constitucional vigente cuando se expidió el respectivo acto (sentencias C-026 y C-043 de 1996 de la Corte Constitucional), como ocurre con el decreto extraordinario 105 de 1989, que por su naturaleza tiene fuerza de Acuerdo. Además expresó que el memorando enviado a la Asamblea Constituyente, en que supuestamente soporta la pretensión la actora, no tiene fuerza jurídica vinculante. Finalmente indicó que en relación con la discusión planteada se está frente a la figura de la cosa juzgada, porque la misma ha sido entre las mismas partes, por los mismos hechos y fundamentos de derecho, pero respecto de un año gravable diferente, y concluyó con el pronunciamiento del Consejo de Estado a través de la sentencia de junio 18 de 1999, expediente 9462. La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia apelada y al efecto alegó que el caso no era procedente examinar si respecto del decreto 105 de 1989 se había presentado el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente porque la condición de sujeto pasivo de la actora no surge como consecuencia de la expedición del citado decreto sino de la circunstancia de ejercer actividades de servicios, como lo dijo en la demanda, que constituyen un hecho sobre el cual recae el gravamen discutido, de conformidad con lo establecido en la Ley 14 de 1983 y en los Acuerdos 081 de 1989 y 072 de 1992, por lo que concluyó que en el sublite el

impuesto de industria y comercio y la determinación de los sujetos pasivos no fue establecido por el citado decreto sino por Acuerdos en desarrollo de las autorizaciones otorgadas por la Ley 14 de 1983, de conformidad con los artículos 43 de la anterior Constitución y 338 de la actual. Dentro de esta oportunidad no hubo pronunciamiento de la parte actora. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto, la inconformidad de la parte actora con la sentencia de primera instancia se refiere a que el a quo no se pronunció sobre las excepciones propuestas con ocasión de los alegatos de conclusión. En dicha oportunidad procesal la demandante planteó la excepción de inconstitucionalidad respecto del decreto municipal 105 de 1989 por la prohibición establecida en la actual Constitución de otorgar facultades al ejecutivo para expedir códigos como el contenido en el referido decreto e insistió en la no sujeción al impuesto de industria y comercio de la demandante y, concretó la excepción de ilegalidad en que la Administración tomó como base para practicar la liquidación de aforo discutida una suma diferente a la que a su juicio debía tomarse, para lo cual acompañó el certificado del jefe de contabilidad de la compañía. Al respecto se observa que, así como lo señaló el Ministerio Público, en el sublite no es procedente analizar si respecto del decreto municipal 105 de 1989 ante la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se presentó el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente para determinar la sujeción de la actora al

impuesto de industria y comercio respecto del período cuestionado. En efecto, la calidad de sujeto pasivo del gravamen de industria y comercio de la Electrificadora del Meta S.A., no se estructuró ni surgió como consecuencia de la expedición del citado decreto 105 de 1989, sino del ejercicio de actividades de servicios, como la misma sociedad lo reconoce y se indica en el Certificado de Cámara de Comercio (fl. 3) que el objeto social de la sociedad lo constituye la “prestación del servicio público de energía eléctrica, para lo cual podrá realizar las actividades … de compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica …”, por lo que es claro que dicha actividad constituye ‘materia imponible’ del impuesto de industria y comercio, de conformidad con los precisos términos del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, fundamento de los Acuerdos 081 de 1989 y 072 de 1992 (fls. 235 y 241), expedidos por el Concejo de Villavicencio en materia del impuesto discutido. Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 14 estableció que el impuesto de industria y comercio recae sobre “todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”, ejercidas o realizadas por “personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumpla en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”, se destaca que de dicha norma surge lo siguiente: - La actividad desarrollada por la actora consistente en la prestación del servicio público de energía eléctrica, a través de la compra, exportación, importación,

distribución y venta de energía eléctrica está gravada como ‘servicio’ con el impuesto de industria y comercio, pues no se encuentra expresamente excluida. En este sentido debe tenerse en cuenta que los artículos 34, 35 y 36 no señalaron expresamente dentro de las actividades gravadas las anteriores, pues establecieron las actividades de forma enumerativa y no taxativa. Además, dentro de las prohibiciones consagradas en el artículo 39 íb. no se encuentra la de gravar con el impuesto de industria y comercio la prestación del servicio de energía eléctrica. - El impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, sin hacer salvedad respecto de la naturaleza jurídica de persona natural, jurídica o sociedad de hecho que la realice. - Así como lo ha reiterado la Sala, tampoco debe examinarse si la persona que realiza el hecho generador del impuesto persigue o no ánimo de lucro en el ejercicio de la respectiva actividad. - Y adicionalmente, el hecho de que la actividad gravada se realice con o sin establecimientos de comercio no incide en la sujeción al gravamen como claramente lo señala el artículo 32 de la ley 14 de 1983. En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las sentencias de julio 30 de 1993, Expediente 4762, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, actor: Electrificadora de la Guajira S.A.; junio 23 de 1995, Expediente 5805, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, actor: Electrificadora del Huila S.A.; septiembre 11 de 1998, Expediente 0100-01, Consejero Ponente Dr. Germán

Ayala Mantilla, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.; septiembre 25 de 1998, Expediente 9043, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. Con respecto a la Ley 142, se reitera que para determinar la sujeción o no de una persona al impuesto de industria y comercio, resulta indiferente si la misma es un establecimiento público, una empresa industrial y comercial o una empresa de servicios públicos, toda vez que dentro de la perspectiva fijada por la Ley 14 de 1983 no importa la naturaleza jurídica de la persona que realiza el hecho generador. (cfr. sentencia de septiembre 25 de 1998, Expediente 9043, actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A.) En cuanto a las ‘actividades de servicios’ enumeradas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, en oposición a lo expresado por la actora, la Sección igualmente ha reiterado que la actividad de prestación del servicio público de energía eléctrica se halla comprendida en el citado artículo dentro de las descritas como ‘análogas actividades’, toda vez que la enumeración contenida en la norma no es taxativa sino ‘enunciativa’. (cfr. sentencias de octubre 15 de 1999, Expediente 9593 y de junio 18 de 199, Expediente 9462, CP: Dr. Julio E. Correa Restrepo, actor: Electrificadora del Meta S.A.) Finalmente, en cuanto a lo aducido por la actora como excepción de ilegalidad en punto a que la Administración tomó como base para practicar la liquidación de aforo discutida una suma diferente a la que a su juicio debía tomarse, para lo cual

acompañó el certificado del jefe de contabilidad de la compañía, se advierte que, por una parte, en el recurso de apelación se limitó a manifestar su inconformidad respecto de la alegada excepción de inconstitucionalidad, y por otra, el cuestionado aspecto no fue planteado en la demanda sino con ocasión de los alegatos de conclusión, por lo que no es posible analizarlo en esta oportunidad. De conformidad con las anteriores razones la Sala concluye que el acto acusado se ajustó a la legalidad y en consecuencia procederá a confirmar la sentencia apelada, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada. Procédase a la devolución de la suma depositada para pago de gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario