CE-SEC4-EXP2000-NAC10696

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Conexidad con el derecho a la salud y a la vida / GASTO - Improcedencia de la acción de tutela / DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - Debe responder por la salud de sus trabajadores / DEUDA CON E.P.S. - No procede la tutela por constituir un gasto / ACCION DE TUTELA - Procedencia El derecho a la Seguridad Social no constituye en sí mismo un derecho constitucional fundamental, de aplicación inmediata éste adquiere el carácter de fundamental cuando existe de por medio vulneración del derecho a la salud conexo a la vida y en el presente caso, no se encuentra demostrado que por la falta de asistencia médica se le esté vulnerando el derecho a la salud conexo a la vida. Tampoco puede prosperar la pretensión de que se ordene al Secretario de Salud y el Gobernador del Tolima que cancelen en un término perentorio a la EPS la deuda referida, porque el Decreto 2591 de 1991 expresa que la acción de tutela no procede cuando implique un gasto y dichas deudas surgen de un contrato firmado entre el Departamento del Tolima y la EPS, luego no es posible acceder a la petición. No obstante, observa la Sala, que de acuerdo con la ley, es obligación de todo patrono atender y responder por la seguridad social de sus trabajadores y sus familias. Por ello, para la Sala en el caso en estudio, es El Patrono, Departamento del Tolima, el responsable y tiene la obligación legal de satisfacer cualquier prestación social, relativa a la salud del trabajador, accionante y su familia, bien sea directamente o por intermedio de una entidad prestadora de esa de clase de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO.

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: AC10.696

Actor: EDUARDO ORTIZ CARDENAS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide la impugnación interpuesta por la accionada contra la sentencia de tutela del 11 de abril del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima que accedió a la tutela interpuesta por el señor EDUARDO ORTIZ CARDENAS contra UNIMEC S. A., GOBERNACIÓN DEL TOLIMA Y LA SECRETARIA DE

EDUCACION PUBLICA DEL TOLIMA.

DERECHOS VULNERADOS Consideró vulnerado el derecho a la salud consagrado en el Art. 49 de la Constitución Política. ANTECEDENTES El accionante manifestó que es empleado administrativo al servicio de la Secretaría de Educación Pública de Tolima y que se le ha venido reteniendo por nómina, el descuento obligatorio de salud, establecido en la Ley 100 de 1993, con destino a la EPS UNIMEC, con sede en Santafé de Bogotá. Precisó que a pesar de la correcta y perfecta continuidad de los descuentos por concepto de la salud anotados, y por consiguiente el pago oportuno del mismo por parte del accionante, se le ha negado el servicio al cual tiene derecho y a su familia, de acuerdo a la cobertura establecida en la Ley 100 de 1993, argumentando por parte de la EPS que aparece reportado en el estado de cartera

al 31 de diciembre de 1999, del Fondo Educativo Departamental del Tolima. Con base en lo anterior anotó que aunque se le han descontado los aportes de salud obligatorios, el empleador, que es el Fondo Educativo Departamental del Tolima, ha omitido entregar a las EPSs. Afirmó que se puede comprobar la continuidad absoluta en los descuentos efectuados por nómina. Al respecto, anexó fotocopia del desprendible de pago del último mes de salario. Estableció que la retención de los dineros por parte del empleador es una omisión ajena al accionante, y que consiste en el no pago de la mensualidad de diciembre de 1998. Sostuvo que entre las accionadas y el empleador del accionante existe un estado de cuenta corriente resultante de la responsabilidad contractual, donde el accionante no tiene ningún tipo de participación, ya que se han venido efectuando los descuentos obligatorios con destino a la EPS UNIMEC. Afirmó que desde el 20 de agosto de 1999, se ha mostrado inconforme con el no pago de los descuentos referidos en diciembre de 1998, puesto que en esa fecha le dirigió una solicitud al Gobernador del Tolima, obteniendo el silencio administrativo por parte del mismo, así mismo que el 25 de octubre de 1999 se dirigió a la EPS, la cual también efectuó el silencio administrativo, también se dirigió a la Pagaduría del FED en Ibagué. Anotó que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Tolima, le informó la falta de disponibilidad presupuestal del Departamento para el pago de los aportes a la EPS; la suma de $445.151.00 más los intereses moratorios que dicha entidad

cobra. Al respecto anotó que no se le ha informado que destino tuvieron los descuentos mencionados. Manifestó que se trata de un derecho adquirido, teniendo en cuenta que ha pagado oportunamente los dineros que le corresponden por aportes obligatorios de la salud en calidad de empleado conforme a la Ley 100 de 1993, puesto que el perjuicio material que se le está ocasionando es incalculable e irremediable, pues ha tenido que asumir por su propia cuenta los gastos de asistencia médica especializada. PRETENSIONES. Solicitó, que se tutele el derecho fundamental mencionado; que se le ordene a la EPS UNIMEC S. A. con sede en Santafé de Bogotá, así como a la sucursal en Ibagué se le presten todos los servicios de salud en su calidad de afiliado, al igual que a su familia; que se ordene al Secretario de Educación Departamental en cabeza del Secretario actual y a través del Gobernador del Tolima, que mediante un término perentorio liquide y pague a la EPS, la deuda referida más los intereses moratorios, sin perjuicio de la acción disciplinaria, mediante el debido proceso y la acción penal pertinente por negligencia e indebido manejo de los recursos del Estado, puesto que la entidad responsable de la deuda a favor de la EPS, es la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, según lo dispuesto en el Art. 179 de la Ley 115 de 1994 en concordancia con la Ley 60 de 1993. CONTESTACION Ante requerimiento del Tribunal, las accionadas manifestaron lo siguiente: El Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, a través de apoderado y por orden del Gobernador y Secretario de Educación y de la Juventud

manifestó: que efectivamente el accionante es administrativo al servicio del Departamento del Tolima, pero la cancelación de los derechos laborales corresponde efectuarlos a la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Ministerio de Educación con el situado fiscal, es decir, el Departamento no tiene bajo su potestad el pago del mismo, limitándose a girar los recursos que la Nación le transfiere para el pago de docentes y administrativos, a través de la Secretaría de Educación y de la Juventud, giros que deben incluir los aportes de salud. Anotó que el Fondo Educativo Departamental no ha podido efectuar los aportes consagrados en la Ley, correspondientes a diciembre de 1998, por cuanto al Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público, sólo envió recursos para el pago de salarios netos, sin incluir los aportes de Ley correspondientes, como lo certifica el Coordinador del Fondo Educativo y de igual manera como se constata en el acta de liquidación definitiva del presupuesto del Situado Fiscal para 1999. Precisó que la Administración Departamental del Tolima, ha gestionado ante el Ministerio de Educación, el envío de los recursos mencionados y así poder cancelar no sólo a UNIMEC sino a las demás EPS. Finalmente estableció que las EPS han atendido a sus afiliados, pues sólo se adeuda un mes, diciembre del 98, encontrándose el Fondo Educativo al día, en el pago de los aportes de los meses siguientes hasta la fecha. Por su parte UNIMEC, a través del Gerente de la Sucursal del Tolima, manifestó que el accionante en calidad de trabajador del Fondo Educativo Departamental, se vinculó a esa entidad el 1º de abril de 1998, afiliado al régimen contributivo y al

sistema general de seguridad social. Afirmó que el Fondo Educativo Departamental no ha cancelado hasta la fecha por sus trabajadores, incluyendo al accionante el período de cotización de diciembre de 1998, y que dicha mora según la normatividad vigente tiene como consecuencia la suspensión de los servicios de salud, y es el empleador quien debe responder por las prestaciones de los trabajadores, tanto asistenciales como económicas. Señaló que el usuario no tiene legitimación para acceder a la tutela de acuerdo con la Ley 508 de 1999, ya que no ha cumplido con sus deberes dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud al dejar de cotizar los aportes. Anotó que en este caso el infractor es el empleador y no UNIMEC, porque el porcentaje correspondiente no ha sido pagado, lo anterior trae como consecuencia la suspensión de los servicios de salud, puesto que las normas legales vigentes establecen que cuando se está en mora por parte del usuario, la EPS suspende el contrato de prestación de servicios de salud. Estableció que si al tutelante se le han descontado hasta la fecha los aportes en salud por parte del Fondo Educativo Departamental, debería denunciarse no sólo como violación del derecho a la salud, sino como el presunto delito de peculado, ya que el Art. 9º de la Ley 100 de 1993 prohibe retener, como supuestamente lo realiza el empleador, las cotizaciones de salud; sentencia SU-562 de 1999, proferida por la Corte Constitucional. Precisó que existe un fundamento legal y práctico consistente en la aplicación de la UPC (Unidad de Pago por Capitación) creada y calculada por el Estado para el

cubrimiento del contenido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. Y tendrían los socios de la sociedad que de sus propios recursos asumir la prestación de los servicios del usuario, debiendo legalmente asumirlo el empleador. Por otra parte, el Coordinador de la Pagaduría del Fondo Educativo Departamental, certificó que a la fecha esa Pagaduría no ha cancelado los aportes de Ley correspondientes a la nomina de diciembre de 1998, lo anterior en razón de que como es de público conocimiento, en ese mes sólo se pagaron salarios netos, quedando el compromiso por parte del Ministerio de Educación de girar recursos para tal fin y en la actualidad sólo se tiene un acta de liquidación definitiva del presupuesto del situado fiscal para el Tolima. Otras transferencias aportes de Ley de las cuatro unidades de diciembre de 1998 $727.500.000,00 valor que debe pagarse a UNIMEC y a todas las EPS. Aclaró que el aporte de los meses siguientes sí se pagó en forma normal y a los afiliados los han atendido según lo informado por la gerencia de la entidad prestadora de salud correspondientes. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Tolima consideró que es procedente la acción de tutela instaurada por las siguientes razones: ha dicho la Corte Constitucional que la afiliación se hace al sistema de salud y no a una determinada EPS, entonces la cotización se hace al sistema, lo cual tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación en cuanto a los derechos que se tienen según el tiempo de cotización, ya que hay unos periodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios, como lo indica el Art. 26 del Decreto 1938 de 1994. Luego las EPS prestan el

servicio de salud a los afiliados y beneficiarios que coticen, respetándose las reglas de períodos mínimos de cotización, siendo un servicio público, en el cual adquiere relevancia el principio de continuidad, sentencia T-013 del 3 de febrero de 1998, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Afirmó que en ciertas ocasiones aplicar estrictamente los reglamentos del sistema de seguridad social integral en salud y más concretamente en el Plan Obligatorio de Salud, conlleva a la negación rotunda de la finalidad del sistema y a la vulneración de derechos fundamentales, y en los casos en que la aplicación del Plan Obligatorio de Salud implica la amenaza de derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la integridad personal, se debe inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento de medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales. “ Las entidades encargadas de prestar los servicios de salud derivados de una relación laboral, no pueden afectar la prestación de los mismos por conflictos jurídicos o dificultades de funcionamiento propias de su gestión”. Sentencia T-489 del 11 de septiembre de 1998, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, proferida por la Corte Constitucional. Con base en lo anterior, estableció que surge la necesidad de tutelar el derecho a la salud y a la seguridad social del accionante. En relación con la situación planteada contra el patrono del accionante, anotó que la EPS, tiene las acciones ejecutivas para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la Ley. Al respecto citó la sentencia T-363 del 15 de julio de 1998, M.

P. Dr. Fabio Morón Díaz, proferida por la Corte constitucional.

Agregó que la mora en los aportes obrero patronales no pueden afectar el derecho a la seguridad social del trabajador, pues la entidad promotora de salud debe seguir prestando efectivamente el servicio médico a sus afiliados y ésta tiene a su alcance todos los medios legales para obtener el pago de los aportes por parte de los empleadores morosos. De lo precedente, concluyó la improcedencia de la tutela propuesta contra el Departamento del Tolima, por no ser el mecanismo apropiado, pues existen las acciones legales civiles pertinentes. LA IMPUGNACIÓN Unimec EPS, inconforme con el fallo de primera instancia manifestó, que la tutela no procede porque el legislador para evitar la burla del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los morosos consagró en la Ley del Plan Nacional la imposibilidad para que las autoridades administrativas y judiciales, jueces de tutela, protejan a personas como el hoy accionante. Anotó que de igual manera no se citó al Fondo Educativo Departamental como directo responsable como pagador de la pensión para que preste los servicios de salud al señor Ortiz. Precisó que se comparte la afirmación de que la salud en las condiciones expuestas en la tutela puede comprometer un derecho fundamental, pero no comparte la aseveración del Tribunal respecto a que UNIMEC EPS, asuma su garantía porque el Estado es el primer obligado a esto y a defender los derechos fundamentales, y si la accionada asume costos distintos a los que le obliga la Ley, se crea un desequilibrio dentro del Estado de Derecho, obligando a que particulares asuman responsabilidades ajenas a ella. Pues gustosamente se le

brinda atención a los pacientes otorgándoles los servicios que las normas prescriben, pero este servicio se presta en forma limitada. Dijo que de igual manera, se están violando los derechos fundamentales de otros Colombianos, puesto que tal y como lo establece la sentencia SU-480, proferida por la Corte Constitucional “No sobra recordar que tanto los recursos destinados a la seguridad social como en general, los recursos destinados a financiar la salud como servicio público a cargo del Estado son limitados. El destinar una buena parte de ellos a sufragar los gastos de una sola persona conlleva a la violación de los artículos 11, 13 y 49 de la Constitución Política, porque va en detrimento de la colectividad. Los recursos se verían rápidamente agotados en la cobertura de un mínimo de afiliados, con lo cual no se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Estableció que al mismo tiempo, el Tribunal olvidó lo que se ordena por jurisprudencia en lo concerniente a condenar al Ministerio de Salud al recobro, pues si no hay condena, ha dicho la Dirección Seccional de Salud no hay recobro, lo anterior de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la misma sentencia unificadora, “Como se trata de una relación contractual, la EPS, sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va mas allá de lo reglado, es justo que lo dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además la repetición se debe tramitar con base en el principio de celeridad”, y como el Ministerio de

Salud si no hay condena no cancela a la EPS, luego debe en la parte resolutiva especificarse la condena a dicha entidad por el recobro dentro de un término máximo de 45 días, que se considera plazo prudente. Finalmente afirmó que para entender los requerimientos del accionante se estaría atentando contra la prevalencia del interés general y el bien común, teniendo en cuenta la magnitud que tienen las cotizaciones para procurar el financiamiento del derecho fundamental que tienen por igual todos los afiliados a esa entidad prestadora de salud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el Art. 86 de la C. P. dispone que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Pretende el accionante, a través de la presente acción, que se tutele el derecho a la Seguridad Social, consecuente el derecho a la y que se ordene a la EPS UNIMEC S. A. que le preste todos los servicios de salud a que tiene derecho en calidad de afiliado, al igual que a su familia, dada la cobertura estatuida legalmente para tal fin; que se ordene al Secretario de Educación Departamental a través del Gobernador del Tolima, que mediante un término perentorio liquide y pague a la EPS, la deuda referida de $445.151 más los intereses moratorios, sin perjuicio de la acción disciplinaria, mediante el debido proceso y la acción penal

pertinente por la negligencia e indebido manejo de recursos del Estado, puesto que la entidad responsable de la deuda mencionada a favor de la EPS, es la Secretaria de Educación Departamental del Tolima, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 179 de la Ley 115 de 1994 en concordancia con la Ley 60 de 1993. A juicio de la Sala el derecho a la Seguridad Social no constituye en sí mismo un derecho constitucional fundamental, de aplicación inmediata éste adquiere el carácter de fundamental cuando existe de por medio vulneración del derecho a la salud conexo a la vida y en el presente caso, no se encuentra demostrado que por la falta de asistencia médica se le esté vulnerando el derecho a la salud conexo a la vida. Tampoco puede prosperar la pretensión de que se ordene al Secretario de Salud y el Gobernador del Tolima que cancelen en un término perentorio a la EPS la deuda referida, porque el Decreto 2591 de 1991 expresa que la acción de tutela no procede cuando implique un gasto y dichas deudas surgen de un contrato firmado entre el Departamento del Tolima y la EPS, luego no es posible acceder a la petición. No obstante, observa la Sala, que de acuerdo con la ley, es obligación de todo patrono atender y responder por la seguridad social de sus trabajadores y sus familias. Por ello, para la Sala en el caso en estudio, es El Patrono, Departamento del Tolima, el responsable y tiene la obligación legal de satisfacer cualquier prestación social, relativa a la salud del trabajador, accionante y su familia, bien sea directamente o por intermedio de una entidad prestadora de esa de clase de servicios. Por las anteriores razones, se revocará el fallo del 11 de abril del año 2000 y se

denegará la solicitud. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE EL FALLO IMPUGNADO . En su lugar,

DENIEGASE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL SEÑOR EDUARDO

ORTIZ CARDENAS.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ENVIESE COPIA LA TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria

ACTOR: EDUARDO ORTIZ CARDENAS.

ACCION DE TUTELA C/ ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD UNIMEC.

SE REVOCA FALLO QUE ACCEDIO A LA SOLICITUD. Y SE DENIEGA PORQUE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SI MISMO NO

CONSTITUYE UN DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL.

En efecto, esta Corporación ha sostenido que para que sea tutelable el A juicio de la Sala, habrá de confirmarse el fallo del Tribunal por las siguientes razones: Analizando las circunstancias especiales del caso en cuestión, se observa que al trabajador se le han efectuado los correspondientes descuentos para el pago de

los aportes a la seguridad social, y que se ha presentado mora por parte del empleador en el pago de los aportes de Ley correspondientes a la nómina del mes de diciembre de 1998, hecho que a juicio de la Sala, atenta contra el derecho constitucional a la Seguridad Social y existe una amenaza al derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, por lo que adquiere el carácter de derecho fundamental. En el caso en estudio, la transgresión de los derechos mencionados es manifiesta, ya que el accionante se ha visto obligado a asumir por su cuenta gastos de asistencia médica especializada, medicamentos y otros gastos inherentes a la salud que deben ser cubiertos por la EPS, en razón del servicio público que ésta presta. Por las circunstancias anteriores es manifiesta la violación de los derechos a la seguridad social y a la salud que por conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal adquieren el carácter de derechos constitucionales fundamentales, pues se debe tener en cuenta que a pesar de que el accionante ó algún miembro de su familia en este momento no padecen ninguna enfermedad grave, esto no es garantía de que dicha situación no pueda ocurrir y en este evento se encontraría totalmente desprotegido de la cobertura del servicio público al cual tiene derecho. Esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la Seguridad Social en particular en el Expediente No. AC-6569, C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, que acogió lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-207 de 1997, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz, en la cual sostuvo:

“Así mismo, en reciente pronunciamiento, T-072 de 1997, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Sala novena de revisión de esta Corte, con relación al tema de la mora en el pago de los aportes obrero-patronales al ISS, sostuvo que si a pesar de afiliar a los trabajadores, los patronos no cumplen con la obligación de cancelar los aportes que por Ley deben hacer al sistema de seguridad social, las consecuencias legales de la renuencia, previstas en el Art. 161 de la Ley 100 de 1993, no puede afectar el derecho fundamental del trabajador a la seguridad social; por tanto al margen de la omisión patronal la entidad de Seguridad Social debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer todos los mecanismos legales y administrativos tendientes al cobro de las cuotas o aportes obrero-patronales a los empresarios morosos”. Con base en lo anterior, la Sala considera que se debe confirmar la decisión que accedió a conceder la tutela de los derechos a la salud y a la seguridad social del demandante, puesto que la mora en los aportes mencionados, no pueden afectar el derecho a la seguridad social del trabajador, y la EPS debe seguir prestando el servicio médico a sus afiliados, teniendo a su alcance las vías judiciales correspondientes para exigir el pago de lo adeudado. Ante la procedencia de la acción de tutela, se confirmará la sentencia del 11 de abril del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFIRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ENVIESE COPIA LA TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA -PresidenteJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA NOTA DE RELATORIA: Se deja constancia de que, por información directa del doctor DELIO GOMEZ LEYVA, quien anotó en la providencia que aclaraba voto en este asunto, el expediente no pasó a su despacho para tal efecto y fue remitido a la Corte Constitucional sin la respectiva aclaración.

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria