CE-SEC4-EXP2000-NAC10760

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Carácter fundamental cuando es conexo con el derecho a la vida / TRASPLANTE DE ORGANOS - No inclusión en el P.O.S. / ACCION DE REPETICION CONTRA EL ESTADO - Procedencia respecto de trasplante no incluido en el P.O.S. / ACCION DE TUTELAProcedencia En sentencia del 27 de noviembre de 1998, Expediente No. AC-6569, C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, estableció que el derecho a la Seguridad Social y la salud adquiere el carácter de fundamental cuando existe conexidad con el derecho a la vida. Con base en lo anterior, para la Sala resulta procedente el amparo solicitado por la accionante, pues teniendo en cuenta las circunstancias de la enfermedad y la urgencia del procedimiento necesario, la accionada esta vulnerando en este caso los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida, pues de no llevarse a cabo el procedimiento quirúrgico mencionado, considera esta Corporación que la vida de la paciente puede encontrarse en peligro; lo anterior teniendo en cuenta, que el derecho a la vida se antepone a la Ley. Entendida la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que dirige, coordina y cuya prestación corre a través del Estado. De otra parte, como quedó establecido que no son reconocidas por el POS el transplante de órganos y ésta quedará a cargo del Estado, la EPS ISS podrá repetir contra el Estado con el objeto de que sean reembolsados los gastos originados en el procedimiento del transplante aludido, como lo señala el a quo, por lo que se adicionará el fallo en este sentido .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO.

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: AC-10760

Actor: CONSUELO DEL PILAR MORA DIAZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

Referencia : ASUNTOS CONSTITUCIONALES - ACCION DE TUTELASe decide la impugnación interpuesta por la accionada contra la sentencia de tutela del 12 de mayo del año 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la tutela interpuesta por la señora CONSUELO DEL

PILAR MORA DIAZ contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

DERECHOS VULNERADOS Consideró vulnerados los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social consagrados en la Constitución Política. ANTECEDENTES La accionante manifestó que actualmente esta afiliada al ISS, cotizando por medio de la empresa ABB INDUSTRIAL, SYSTEMS INC, la cual ha venido pagando cumplida y periódicamente los aportes correspondientes. Afirmó que el 21 de febrero de 1996, se le diagnosticó una CIRROSIS BILIAR PRIMARIA, tal como consta en el resultado de la biopsia del hígado practicada. Anotó que el 10 de septiembre de 1999, el Coordinador de Gastroenterología de la Clínica San Pedro Claver, remitió una carta al Jefe de Contrataciones de la EPS del Seguro Social, en donde le manifestó que la accionante padece de la

enfermedad referida, la cual requiere de transplante de hígado, solicitando evaluación de las semanas cotizadas para presentar en Junta de Transplante. Sostuvo que como respuesta de la carta enviada, el Jefe de Departamento de Contratación de la EPS ISS, expresó que el transplante hepático está por fuera del Plan Obligatorio de Salud y que la paciente cuenta con 47 semanas cotizadas incluyendo mayo de 1999. Con base en lo anterior, precisó que el 19 de noviembre de 1999 el médico internista hepatólogo, remitió un comunicado al ISS donde manifestó que la paciente quien padece de cirrosis biliar primaria avanzada, debe practicarse una evaluación para transplante hepático en forma urgente, en la fundación Valle de Lili de Cali, única institución que actualmente realiza este procedimiento en Colombia. Manifestó que como consecuencia de la enfermedad diagnosticada desde hace 4 años, su estado de salud ha ido desmejorando, sin que hasta la fecha el ISS haya autorizado la práctica del transplante, siendo la única posibilidad de preservar su vida. Con respecto a la violación de los derechos fundamentales mencionados, citó la sentencia T-451 del 1º de julio de 1992, M. P., Dr. Ciro Angarita Barón, proferida por la Corte Constitucional; sentencia T-499 del 21 de agosto de 1992, M. P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, proferida por la misma Corporación. Estableció que la accionada pretende evadir la responsabilidad, puesto que si bien argumenta que el POS no contempla el transplante mencionado, se

desconoce lo establecido en la Ley 100 de 1993, Art. 162 donde se crean las condiciones del acceso al POS para todos los habitantes del territorio nacional. PRETENSIONES. Solicitó la accionante que se ordene en forma inmediata la intervención quirúrgica tendiente al transplante de hígado a favor de la accionante, por parte del Seguro Social EPS, en la Institución especializada para dicho programa; que se ordene a la accionada, brindar la atención inmediata y oportuna referente a controles, exámenes, medicamentos y cualquier inconveniente que se le presente a la accionante, mientras se lleva a cabo la intervención quirúrgica. CONTESTACION Ante requerimiento del Tribunal, la accionada, a través de representante legal, manifestó lo siguiente: Que el amparo solicitado versa sobre un derecho legal de Seguridad Social en Salud, que se encuentra fuera del POS y no infringe directamente ningún derecho constitucional, y no se puede considerar que por aplicar la Ley, se están lesionando derechos legalmente constituidos de la accionante, ya que el transplante de hígado está excluido del POS, razón por la cual ni legal ni constitucionalmente la EPS ISS esta obligada a prestar este servicio y por lo tanto la tutelante carece de legitimidad en la causa para exigirlo por vía de tutela, puesto que la Corte Constitucional en sentencia SU-819, ha señalado que cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Citó la sentencia SU-111 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, sobre el

tema prestacional de seguridad social en salud, anotando que no se puede desconocer el equilibrio financiero sustentado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Afirmó que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones Públicas prevalece sobre la Ley 100 de 1993, que tiene carácter ordinario, y sobre el Decreto Reglamentario 806 de 1998, la Corte Constitucional concluyó que la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, pues “mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS, la persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica del profesional tratante, adscrito a la EPS, sobre las circunstancias de que la actividad, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio el derecho a la vida deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado FOSYGA se ordene la prestación del servicio”. Precisó que corresponde al Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere para la recuperación de la salud. En el caso de la población vinculada, la responsabilidad y coordinación en cuanto al otorgamiento de prestaciones por fuera del POS, se debe efectuar a través de la

red pública de prestadores y sus correspondientes fuentes de financiación. Observó que a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Ley 508 de 1999, esta tutela debe ser desestimada, por tratarse de un procedimiento médico que se encuentra por fuera del POS y por cuanto la usuaria debe acudir al Ministerio de Salud. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que es procedente la acción de tutela instaurada por las siguientes razones: el derecho a la seguridad social en salud se constituye en fundamental en la medida en que con su vulneración o amenaza se extiendan directamente sus efectos al de la vida por cuanto el ejercicio pleno de aquél es presupuesto indispensable para conservar el de la vida en condiciones dignas. En el presente caso, por las particularidades de la enfermedad que padece la accionante, la no-presentación oportuna de los servicios y tratamientos requeridos puede deteriorar en forma rápida y progresiva la salud de la paciente. Afirmó que conforme a lo explicado el derecho a la seguridad social es susceptible de ser tutelado en la medida que pueda afectarse el derecho a la vida que es el derecho fundamental por excelencia, por lo cual lo atinente al aspecto financiero, que se encuentra plenamente justificado no es óbice para poner en grave peligro la vida de la afiliada, puesto que la amenaza que se presenta frente a este derecho, la actora se encuentra dentro de los casos excepcionales de que habla la Corte Constitucional, para que a raíz de la promulgación de la Ley 508 de 1999 se autorice mediante trámite especial la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por el Consejo Nacional de Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS.

Estableció que la EPS asumirá el gasto, en caso de que se acrediten los criterios tenidos en cuenta por la Corte Constitucional que fijó los parámetro legales en cuanto el otorgamiento excepcional del servicio de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia en la sentencia SU-819 de 1999, el Estado a través del FOSYGA, la EPS en la correspondiente proporción, según lo determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conforme a la capacidad socioeconómica que logre determinarse. LA IMPUGNACION La accionada inconforme con el fallo de primera instancia manifestó que se debe tener en cuenta que al tutelar procedimientos sin reunir las exigencias plenamente establecidas para el efecto, se permite que prolifere este mecanismo, violando toda la estructura orgánica legal, con el cambio de las responsabilidades asignadas al Estado quien debe atender la salud pública a través de instituciones fijadas en la Ley 10 de 1990 y no que por mandato judicial e indebida interpretación de las normas se le asigne a la EPS, cuando la accionante ha debido legitimar su derecho ante las entidades públicas que no establecen limitantes y no se hallan cobijadas por el POS, como sí lo esta la esta la EPS ISS que no pertenece a las entidades públicas, sino a las entidades promotoras de salud. Para el caso en cuestión, tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en salvamento de voto, exp. No. 4730, donde se tuvieron en cuenta los siguientes motivos para impugnar el fallo: 1la improcedencia de la acción de tutela para reclamar derechos de rango legal; 2el

no haber sido asignado la obligación de prestar el servicio de salud pública a quienes, dentro del régimen contributivo, tienen a su cargo la atención de la salud de los asegurados; y 3que es violatoria de la Constitución, la imposición de una carga en la prestación del servicio de seguridad social que se aparte de lo establecido en la Ley. Precisó que no es razonable la imputación de la violación de un derecho fundamental cuando se ha obrado con estricta sujeción a la Ley o a los reglamentos que regulan su actuación, puesto que no puede existir fundamento para ordenarle a una entidad de previsión social sometida a reglamentaciones y procedimientos legales, que actué en contra de tales disposiciones, cuando la garantía tanto para afiliados al sistema de salud como para los beneficiarios resulta del estricto cumplimiento de los reglamentos. Afirmó que son reiterados los procedimientos excluidos del POS que los Tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han negado, por no ser de competencia de las EPS. Al respecto, observó que no se esta aplicando la Ley en debida forma, desconociendo el equilibrio financiero sustentado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Anotó que los procedimientos o tratamientos expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, han de ser asumidos total o parcialmente por quien lo requiere; salvo que se acredite carecer de la capacidad de pago necesaria, en cuyo caso será el Estado el responsable directo de su prestación, como lo señala el Art. 28 del Decreto No. 806 de 1998. Por lo tanto, se debe analizar que la

accionante no carece de recursos económicos, pues devenga un salario de $2.500.000.00. Estableció que es claro que las EPS sólo están obligadas a prestar a las personas afiliadas el POS, los servicios incluidos en el mismo, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y a los contenidos fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Finalmente manifestó que se debe tener en cuenta que la intervención de los jueces de tutela debe operar forzosamente dentro del perímetro demarcado por la Ley y las posibilidades financieras del Estado, máxime en asuntos de esta índole, que a pesar del tratamiento encontrarse fuera del POS, se ha estado controlando la patología de la paciente, en forma adecuada y médicamente aceptada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el Art. 86 de la C. P. dispone que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Pretende la accionante, a través de la presente acción, que se ordene de forma inmediata la intervención quirúrgica tendiente al transplante de hígado a favor de la accionante, por parte de la EPS accionada; que sé ordene a la EPS brindar la atención inmediata y oportuna referente a controles, exámenes, medicamentos y cualquier inconveniente que se pueda presentar mientras se lleva a cabo la

intervención quirúrgica, lo anterior con base en la supuesta transgresión de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la seguridad social y a la dignidad humana. A juicio de la Sala, habrá de confirmarse el fallo del Tribunal por las siguientes razones: Fue interpuesta la presente acción con el fin de que fueran tutelados los derechos mencionados, que la actora consideró le esta vulnerando la EPS ISS al no acceder a tramitar el procedimiento para una intervención quirúrgica “ transplante de hígado “ de la actora quien lo requiere y que solamente en la Clínica Lili de Cali prestan este servicio. Se centra el debate en que el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con las normas legales vigentes, se niega a realizar el procedimiento mencionado por no estar incluido dentro del POS. En fallo del 13 de agosto de 1998, Expediente T-176.277, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, expuso lo siguiente: “La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respecto por la dignidad humana y en la conservación del valor de la vida, se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal”. Así mismo, en sentencia del 27 de noviembre de 1998, Expediente No. AC-6569,

C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, estableció que el derecho a la Seguridad

Social y la salud adquiere el carácter de fundamental cuando existe conexidad con el derecho a la vida. Con base en lo anterior, para la Sala resulta procedente el amparo solicitado por la accionante, pues teniendo en cuenta las circunstancias de la enfermedad y la urgencia del procedimiento necesario, la accionada esta vulnerando en este caso los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida, pues de no llevarse a cabo el procedimiento quirúrgico mencionado, considera esta Corporación que la vida de la paciente puede encontrarse en peligro; lo anterior teniendo en cuenta, que el derecho a la vida se antepone a la Ley. Entendida la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que dirige, coordina y cuya prestación corre a través del Estado. De otra parte, como quedó establecido que no son reconocidas por el POS el transplante de órganos y ésta quedará a cargo del Estado, la EPS ISS podrá repetir contra el Estado con el objeto de que sean reembolsados los gastos originados en el procedimiento del transplante aludido, como lo señala el a quo, por lo que se adicionará el fallo en este sentido . En consecuencia se confirmará en lo demás el fallo del 12 de mayo del 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: ADICIONASE AL FALLO IMPUGNADO EN EL SENTIDO DE QUE LA E.P.S ISS

PODRA REPETIR CONTRA EL ESTADO .

CONFIRMASE EN LO DEMAS .

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ENVIESE COPIA LA TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria