CE-SEC4-EXP2000-NAC10836

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC4-EXP2000-NAC10836
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2000

EXAMEN NO INCLUIDO EN EL P.O.S. - Obligación de practicarlo por E.P.S. / DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA - Prevalencia en su protección / FONDO DE SOLIDARIDAD - Procedencia de reembolso por gastos a E.P.S. / ACCION DE TUTELA - Procedencia / SIDA No encontrándose el examen de CARGA VIRAL dentro de las Guías de Atención Integral, no puede exigirse a la EPS la realización de un examen que no está comprendido dentro del POS. A pesar de lo anterior, y en consideración a la prevalencia del derecho cuya protección se pretende con la acción incoada, mal puede la Sala desechar la solución que la misma accionada ha propuesto, la cual, por lo demás, tiene respaldo en la pauta jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Así mismo, se dispondrá, de igual manera, a reconocer el derecho a la E.P.S. Cruz Blanca, de solicitar al Fondo de Solidaridad y garantía los reembolsos económicos correspondientes por los costos de los exámenes y medicamentos en que incurra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA.

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA.

Santa Fe de Bogotá, D.C. dieciséis (16) de junio de dos mil (2000) Radicación número: AC - 10.836

Actor: OLGA LUCÍA GARCÍA.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del doce ( 12 ) de mayo de 2000, que concedió la acción de tutela instaurada contra la Entidad Promotora de Salud

Cruz Blanca E.P.S. S.A.-.

ANTECEDENTES 1.- La señora Olga Lucía García, es beneficiaria de la E.P.S. CRUZ BLANCA desde el primero (1) de diciembre de 1996. 2.- Manifestó que en octubre de 1999, fue a un control médico porque estaba bajando demasiado de peso; allí se le recomendó hacerse la prueba de Elisa y al salir positivo el examen, se lo ordenaron a su esposo, el cual también salió positivo. 3.- El médico le ordenó a la accionante, exámenes adicionales a los existentes, entre los que se encuentra el de CARGA VIRAL (RCP O BDNA) para VIH, examen esencial para iniciar el tratamiento contra el virus. 4.- Afirma la actora, que el laboratorio no le practicó el referido examen de CARGA VIRAL, por cuanto no lo cubre el plan obligatorio de salud. Dicho examen es parte integral del tratamiento porque determina el estado actual de la infección y es instrumento para decidir la terapia más conveniente a seguir. 5.- Expresó la accionante que en el mes de abril de 2000, se acercó a la sede principal de la E.P.S., a reclamar una copia del carnet de su hija y allí le informaron que estaban desafiliados. En el mismo mes la señora fue a la E.P.S. de Suba, para que el médico tratante le diera la orden para reclamar la droga,

informándole nuevamente que ya no figuraban en pantalla. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal al conceder la acción de tutela impetrada señaló: “(…) Advierte la Sala que las razones que expone la demandada para desafiliar del sistema a la accionante con fundamento en los artículos 83 y 85 del decreto 806 de 1998, no se ajustan a derecho porque si bien es cierto esa norma faculta a que las E.P.S podrán solicitar en cualquier momento la documentación a los cotizantes, afiliados y beneficiarios para verificar la veracidad de sus aportes y su calidad, no lo es menos que esta última disposición hace la salvedad de que “ en ningún momento podrá supeditarse la prestación de servicios de salud a la presentación de dichos documentos ”. Tampoco se probó que la demandante se encontrara en alguna causal constitutiva de desafiliación, de las que consagra el artículo 58 de la misma norma. Además, porque al tenor de lo dispuesto en (sic) artículo 183 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud no pueden, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni pueden negar la afiliación a quienes deseen ingresar al sistema.” (…) En el entendimiento de que la demandante está padeciendo una enfermedad catastrófica, de que no se encuentra dasafiliada dela E.P.S.- “ Cruz Blanca” y de que ha cotizado más de 156 semanas como lo corrobora el documento del folio 28, la Sala entiende que la entidad prestadora de salud, debe prestar la atención requerida. (…) En este orden de ideas, y estando la actora padeciendo una enfermedad definida como catastrófica debe protegerse el

derecho a la vida y, por extensión a la seguridad social tal como lo ha reclamado, si se tiene en cuenta que de esa manera su calidad de vida puede ser mejor. (…) (fls. 63 a 74). LA IMPUGNACION La demandada impugnó el fallo del Tribunal, advirtiendo que: Solicita el apoderado de la impugnante se conceda la posibilidad a CRUZ BLANCA E.P.S para repetir contra el Ministerio de Salud todos y cada uno de los gastos en los que tenga que incurrir para la atención de la accionante. Además manifiesta la entidad encartada: “No desconocemos el derecho fundamental a la vida y por conexidad a la salud que tiene toda persona. Igualmente debemos precisar que a las personas les corresponde conforme el artículo 95 de la Constitución Política, cumplir con unos determinados deberes, de manera que no se desconozca la justicia y la equidad. Y en el presente caso el esposo de la accionante, incumple con un deber legal, como es el de estar afiliado al sistema de riesgos profesionales, y no dirigir su conducta negligente, a obtener beneficios del sistema de salud, de manera irregular. Esta conducta individualmente, puede no representar para el Señor Juez mayores consecuencias al sistema, pero multiplicada esta conducta, sin control alguno por las autoridades judiciales, puede llegar a hacer inviable el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud.” (fl.84)

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la acción de tutela, decreto 2591 de 1991 y decreto 306 de 1992, dicha acción puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y

sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, frente a estos, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. El decreto 806 de abril 30 de 1998 define el Plan Obligatorio de Salud POS, como “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto…”, además establece que el contenido del POS, así como sus exclusiones y limitaciones, serán determinados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. El impugnante cita el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 5261de 1994, donde se establece un conjunto limitado de intervenciones, actividades, procedimientos y medicamentos que son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Lo anterior quiere decir, que no encontrándose el examen de CARGA VIRAL dentro de las Guías de Atención Integral, no puede exigirse a la EPS la realización de un examen que no está comprendido dentro del POS. A pesar de lo anterior, y en consideración a la prevalencia del derecho cuya protección se pretende con la acción incoada, mal puede la Sala desechar la solución que la misma accionada ha propuesto, la cual, por lo demás, tiene respaldo en la pauta jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez

Caballero, al expresar: “Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido.” Así mismo, se dispondrá, de igual manera, a reconocer el derecho a la E.P.S. Cruz Blanca, de solicitar al Fondo de Solidaridad y garantía los reembolsos económicos correspondientes por los costos de los exámenes y medicamentos en que incurra. Por lo anterior habrá de confirmarse la providencia impugnada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada de mayo 12 de 2000 proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A.

2. RECONÓCESE a Cruz Blanca E.P.S el derecho a que le sean reembolsados por parte del Estado los recursos económicos que utilice en los exámenes y medicamentos que requiera la señora OLGA LUCÍA GARCÍA, para el tratamiento a que se refiere la providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.