CE-SEC4-EXP2001-NAC12529-2001

LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR EN TUTELA - No existe al no tener interés directo en el proceso y no demostrar poder para ello / REINTEGRO DE DINERO DEPOSITADO EN EL BANCO SELFIN - No se demuestra que el no hacerlo afecte derechos fundamentales / DERECHO A LA IGUALDAD DE LOS AHORRADORES - Se vulnera si se ordenara el reintegro de dinero a uno de ellos / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DEL BANCO SELFIN - Sujeción a la realización y enajenación de los bienes que integran los activos de la entidad / ACCION DE TUTELA - Improcedencia A juicio de la Sala no existe legitimidad en la causa porque LA EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLANTICO no es el titular de los derechos fundamentales alegados y no obra poder para actuar de siquiera alguna de las personas más pobres y menos favorecidas del Departamento del Atlántico. En segundo lugar, no se demuestra ni la inminencia de la amenaza, ni la relación de causalidad o el nexo que indique que se encuentren amenazados los derechos fundamentales con el hecho de que la accionante no reciba el reintegro de la sumas depositadas en el Banco, además no se encuentra tampoco demostrado que sean efectivamente destinados para los propósitos que se pretenden, o sea, a la Seguridad Social o a la Salud de las personas más pobres y menos favorecidas del Departamento. En tercer lugar, se vulneraría el derecho a la igualdad de los demás ahorradores si se accediera al pago de uno sólo de los ahorradores, porque la ley es clara en la necesidad de agotar los pasos del proceso de liquidación del BANCO SELFIN para dar respuesta a todas

las reclamaciones presentadas y entregar el dinero de las acreencias reconocidas; circunstancia última que se encuentra estrictamente ligada con la realización y enajenación de los bienes que integran los activos de la entidad. En cuarto lugar, a juicio de la Sala el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico será revocado por cuanto la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial contra las decisiones tomadas por el liquidador del BANCO SELFIN, ante la jurisdicción competente, lo que hace improcedente la acción de tutela porque ésta es subsidiaria y residual, procede cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., Marzo treinta (30) del año dos mil uno (2001).

Radicación número: AC-12529

Actor: EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL

ATLANTICO Referencia: APELACION SENTENCIA (ACCIÓN DE TUTELA) Se decide la impugnación interpuesta por la accionada contra el fallo del 29 de mayo de 2000, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que accedió a la solicitud interpuesta mediante apoderado por la EMPRESA DE

LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLANTICO C/ BANCO SELFIN

EL LIQUIDACION .

Invocó la accionante la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la Seguridad Social y Salud en conexidad con la Vida de las

personas más pobres y vulnerables del Departamento del Atlántico. ANTECEDENTES Afirmó el apoderado de la EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLANTICO, que ésta posee la cuenta corriente Nº 41110200405-7 del BANCO SELFIN por la suma de veintisiete millones trescientos sesenta y siete mil seiscientos once pesos con cuarenta y ocho centavos, destinados para cubrir y atender la seguridad social y la salud para la atención a la población más pobre y vulnerable del Departamento del Atlántico, tal como lo dispone el Art. 336 de la C.P. Agregó que debido a la toma y posesión de los bienes y haberes y negocios del BANCO SELFIN por la Superintendencia Bancaria para efectos de su liquidación, quedaron retenidos los dineros provenientes del ejercicio del monopolio de suerte y azar, pertenecientes al sector salud. Dijo que el 29 de agosto de 1999, la Empresa presentó reclamación ante el Liquidador del Banco, “sin que hasta la fecha se haya recibido la entrega o devolución de los dineros de destinación específica por mandato constitucional”, lo que significa una violación a los derechos constitucionales a la salud, seguridad social y vida de la población más pobre y vulnerable del departamento. CONTESTACION Mediante apoderado, el BANCO SELFIN dio contestación a la presente acción de tutela solicitando la improcedencia de la acción por cuanto lo que persigue el accionante es la protección de derechos colectivos y no está demostrada una situación concreta de vulneración de los derechos fundamentales individuales, demuestra la improcedencia de la acción en que “todo perjuicio que involucre un

daño debe ser actual, cierto, directo y probado, pues el daño eventual e hipotético no está cobijado por la ley sustancial, resultando en consecuencia infundada su legitimación para accionar en causa de personas indeterminadas y sobre la base de hipotéticas vulneraciones de derechos de terceros” . También solicitó la improcedencia de la acción por existir otros mecanismos de defensa judicial ante esta jurisdicción invocando el artículo 295-2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y además porque no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. Citó para que se tengan en cuenta las sentencias del Consejo de Estado, del 7 de octubre de 1999 C.P. Dra. Margarita Olaya Forero, del 11 de noviembre de 1999, Expediente AC8933 M.P. Dra Olga Inés Navarrete.

EL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico accedió a la solicitud en atención a que no tuvo en cuenta el memorial de contestación de la acción de tutela por extemporáneo y en consecuencia, dio como ciertos los hechos de la solicitud; citó el artículo 48 de la C.P. para sostener que los recursos que se destinen a la función propia de la seguridad social, son dineros que pertenecen al Estado para la prestación del servicio público y con destinación específica, por lo que en el caso concreto los dineros recaudados por la accionante no pertenecen a la masa de bienes del BANCO SELFIN que puedan ser objeto de liquidación, por lo que accedió amparar los derechos a la Vida y a la Seguridad Social de los habitantes más pobres del Departamento del Atlántico y ordenó al Liquidador de

la accionada reintegrar a la accionante los dineros depositados en la cuenta corriente. IMPUGNACION El apoderado del BANCO SELFIN impugnó el fallo, criticó al Tribunal porque según su parecer sí fue oportuno el memorial de contestación ya que se radicó el auto admisorio de la acción de tutela el 26 de mayo de 2000 (se enteró siete días después de que fue admitida), ya que fue enviada por correo y los términos de las cuarenta y ocho horas empezaron a correr y precluyó el martes 30 de mayo de 2000 día en que respondió. Que tampoco se percató que la accionada había obtenido dentro del proceso liquidatorio la restitución parcial del 33.88%. Agregó que la Corte Constitucional en la sentencia T-696 al definir qué recursos tienen el carácter de parafiscales, expresamente señaló que estas contribuciones “son definidas en el artículo 2º de la Ley 225 de 1995 como aquellos gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, si afectan a un determinado y único grupo social y económico y son utilizadas para beneficio del propio sector”. , limitó los efectos de su sentencia a los recursos parafiscales destinados al sector de la salud, destacando que estos recursos “no se encuentran en la misma situación jurídica de los dineros de los ahorradores e inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales están destinados”. Y no se encuentra demostrados que los recursos depositados en la cuenta corriente de la empresa accionante son contribuciones parafiscales destinadas a la salud. Solicitó la revocatoria de la sentencia y solicitó se ordene a la parte actora

devolver en el término de cuarenta y ocho horas la suma de dinero que el Banco SELFIN le canceló en cumplimiento del fallo de primera instancia.

TRAMITE: Inicialmente el expediente de tutela fue devuelto al Tribunal de origen porque dentro del expediente no aparecía escrito alguno donde la accionada impugnaba el fallo (auto del 1º de diciembre de 2000). Posteriormente fue remitido nuevamente a esta Corporación incluyendo el memorial de impugnación del BANCO SELFIN en Liquidación, mediante apoderada, el escrito fue presentado oportunamente el día 20 de septiembre de 2000 por cuanto hasta el 18 de septiembre de 2000, le fue comunicada en legal forma la sentencia del fallo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA : De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el art. 86 de la C. P. dice que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

También procede contra particulares “encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Fue interpuesta la acción de tutela por la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico para que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales a la Seguridad Social, a la Salud en conexidad con la Vida de las

personas más pobres y vulnerables del Departamento del Atlántico al no poder sufragar los gastos requeridos para programas de salud, ya que el Liquidador del BANCO SELFIN, no ha devuelto la suma de $ 27.367.611.48 depositados, en la Cuenta Corriente Nº 4111-0200405-7. Pretende el impugnante que se revoque la decisión del Tribunal por cuanto no se encuentra demostrado dentro del expediente que los dineros depositados por el accionante en la cuenta corriente del BANCO SELFIN en Liquidación son contribuciones parafiscales destinadas a la salud. Sea lo primero entrar a resolver sobre la procedencia de la acción: En primer lugar, a juicio de la Sala no existe legitimidad en la causa porque LA EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLANTICO no es el titular de los derechos fundamentales alegados y no obra poder para actuar de siquiera alguna de las personas más pobres y menos favorecidas del Departamento del Atlántico. En segundo lugar, no se demuestra ni la inminencia de la amenaza, ni la relación de causalidad o el nexo que indique que se encuentren amenazados los derechos fundamentales con el hecho de que la accionante no reciba el reintegro de la sumas depositadas en el Banco, además no se encuentra tampoco demostrado que sean efectivamente destinados para los propósitos que se pretenden, o sea, a la Seguridad Social o a la Salud de las personas más pobres y menos favorecidas del Departamento. En tercer lugar, se vulneraría el derecho a la igualdad de los demás ahorradores si se accediera al pago de uno sólo de los ahorradores, porque la ley es clara en la necesidad de agotar los pasos del proceso de liquidación del BANCO SELFIN

para dar respuesta a todas las reclamaciones presentadas y entregar el dinero de las acreencias reconocidas; circunstancia última que se ecuentra estrictamente ligada con la realización y enajenación de los bienes que integran los activos de la entidad. Y siguiendo los lineamientos del artículo 300 de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en atención a la disponibilidad de recursos se llevó a cabo, según el BANCO SELFIN una restitución parcial de sus depósitos equivalente al 33.8% del total del valor reconocido en el proceso, porcentaje al que tuvo derecho el tutelante y que ya ha sido objeto de cobro. En cuarto lugar, a juicio de la Sala el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico será revocado por cuanto la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial contra las decisiones tomadas por el liquidador del BANCO SELFIN, ante la jurisdicción competente, lo que hace improcedente la acción de tutela porque ésta es subsidiaria y residual, procede cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial . En un caso similar, esta Sala expresó lo siguiente en el expediente No. AC-9105 Actor Bienestar Familiar, en sentencia del 3 de diciembre de 1999: “De otra parte, esta Corporación en un proceso similar dejó sentado el siguiente criterio: “el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula el proceso de liquidación forzosa administrativa y tiene entre otras finalidades la de “preservar la igualdad entre los acreedores”, siendo éste “el debido proceso” que debe rituarse dentro de las oportunidades y condiciones que allí se establecen, proceso que no puede ser desconocido en aras de materializar la disponibilidad de los recursos de los peticionarios”

“De todo lo anterior se concluye la imposibilidad de que a través de la presente acción, los tutelantes puedan contar con sus recursos económicos, sustrayéndose del trámite del proceso de liquidación, pues tal determinación comportaría un tratamiento exceptivo y discriminatorio con violación del debido proceso y trato igual para los demás ahorradores del Banco del Pacífico”. (Sentencia de Septiembre 10 de 1999 . Expediente N° AC-8118 ACTOR: FRUTEXPO S.C.I. LTDA. Y CLEMENCIA HERNANDEZ CASTILLA ) Además, tampoco procede como mecanismo transitorio porque no fue demostrado el perjuicio irremediable, ya que no se demuestra la destinación de tales dineros para atender programas de protección a los menores”. Ante la improcedencia de la acción se revocará el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico del 23 de marzo del año 2000, se rechazará por improcedente la acción de tutela y en vista de que en cumplimiento del fallo del Tribunal el LIQUIDADOR del BANCO SELFIN entregó los dineros depositados por la accionante, éste podrá solicitar el monto que hubiere cancelado a la accionante en cumplimiento del fallo de primera instancia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE EL FALLO IMPUGNADO. En su lugar,

RECHAZASE POR IMPROCEDENTE LA ACCION INTERPUESTA POR LA EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLANTICO. Y en consecuencia,

EL LIQUIDADOR DEL BANCO SELFIN PODRÁ SOLICITAR EL MONTO QUE

HUBIERE CANCELADO A LA ACCIONANTE EN CUMPLIMIENTO DEL FALLO

DE PRIMERA INSTANCIA.

Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ENVIESE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

DELIO GOMEZ LEYVA MARIA INES ORTIZ BARBOSA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria