CE-SEC4-EXP2001-NAP154-2001

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Aplicación Se ha vinculado la moralidad administrativa con el artículo 209 de la Constitución Política, que señala los principios en los cuales se debe desarrollar la función pública, destacándose la moralidad. La moralidad administrativa es “el Derecho colectivo a que los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen las actuaciones de los funcionarios públicos”. En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa: “Se entenderá por moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario” El Consejo de Estado ha precisado: “(…)el juez de la acción popular debe estudiar el caso colocando la idea básica del principio de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, para saber si ésta lo ha concretado. Si es así, deberá evaluar, además, cuál es la reacción que, según el alcance que obtenga el principio en la regla específica, amerita el caso concreto, a fin de establecer el sentido de la decisión por adoptar y su contenido mismo.” NOTA DE RELATORIA: Se cita providencia de la , Sección Tercera, Sent. feb. 16/2001, Exp. AP-170, M.P. Alier Hernández Henríquez. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - El control se cumple a cabalidad con la toma de posesión de sus negocios y bienes / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - No se configura omisión

de sus funciones al decretar toma de posesión de entidad vigilada / ACCION POPULAR - Improcedencia al no ser responsable la Superservicios Públicos del perjuicio de la demandante / MORALIDAD ADMINISTRATIVAInvulneración ante toma de posesión de las Empresas Municipales de Cali En el presente caso se acusa a la Superintendencia de incumplir con sus funciones, establecidas en la Ley 142 de 1994, especialmente las de vigilancia y control, de tal forma que se hubiera evitado el deterioro financiero de las Empresas Municipales de Cali, que se consideran por el accionante como patrimonio público, en el periodo comprendido entre los años 1996 a 2000. La Superintendencia con la misma finalidad, profirió la Resolución 002536 del 3 de abril de 2000, mediante la cual se ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las Empresas Municipales de Cali. Se consideró en este acto administrativo que la Empresa venía incumpliendo el pago de sus obligaciones mercantiles con los proveedores de energía, con entidades financieras, proveedores y contratistas, quedando en imposibilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado y telefonía fija, con el consecuente perjuicio para los usuarios. Estas actuaciones de la Superintendencia, en desarrollo de sus facultades legales, no permiten concluir omisión de las funciones a su cargo, por el contrario se observa el cumplimiento de sus competencias. En cuanto a señalar que la demandada no actuó con anterioridad, debe decirse que ésta no es una acusación que de cuenta de una omisión expresa y evidente de sus

deberes, por cuanto ello no se ha demostrado. La Sala comparte la apreciación del Tribunal en el sentido que se ha mostrado una grave situación financiera en las Empresas Municipales de Cali, pero no se demuestra que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenga la responsabilidad por acción u omisión del perjuicio sufrido por la Empresa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil uno (2001)

Radicación número: AP-154

Actor: FUNDACIÓN BIODIVERSIDAD Referencia: ACCIÓN POPULAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Representante legal de la fundación demandante contra la Sentencia No. 212 de fecha 2 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda contra la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali EICE ESP, empresa industrial y comercial del Estado, presta los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía y telefonía, encontrándose sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El 3 de diciembre de 1999, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios suscribió con las Empresas Municipales de Cali EICE ESP un “Programa de gestión”, originado en la crítica situación financiera de la empresa y que buscaba una solución estructural para garantizar su viabilidad en el largo

plazo, para lo que se asignaron una serie acciones en cabeza de los diferentes gerentes de la empresa. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución 002536 del 3 de abril de 2000, ordenó la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de las Empresas Municipales de Cali EICE ESP, por encontrarse incursa en las causales previstas en los numerales 59.1 y 59.2 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994, considerando como grave la suspensión en el pago de obligaciones mercantiles por la empresa y porque las medidas de saneamiento financiero que habían sido propuestas, estaban sujetas al otorgamiento de facultades al Alcalde de Santiago de Cali para transformar la empresa, las que fueron negadas por el Concejo Municipal. El Contralor General de la República dio a conocer en audiencia pública celebrada el 12 de mayo de 2000, los resultados del control posterior y auditoría sobre los estados financieros y la gestión de las Empresas Públicas, resaltándose que los ingresos han venido disminuyendo desde el año 1995, mientras que los costos han aumentado de manera creciente y sostenida agudizándose la situación en el año 1999, así mismo que las inversiones han venido aumentando a un ritmo acelerado, sin que generen utilidad, por lo que se ha tenido que recurrir a recursos de crédito. Adicionalmente el informe hace otras observaciones sobre contratos realizados por EMCALI DEMANDA En ejercicio de la Acción Popular, el representante legal de la FUNDACIÓN BIODIVERSIDAD demandó a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por violación a los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. Señaló el accionante que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que éste debe mantener el control y vigilancia sobre aquellos, funciones que le corresponden al Presidente de la República por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Agregó, que de acuerdo a la Ley 142 de 1994, a la Superintendencia le corresponde la vigilancia y control de quienes presten servicios públicos, como es

el caso de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP.

Consideró que la Resolución 002536 del 3 de abril de 2000, mediante la cual la Superintendencia ordenó la toma de posesión de la Empresas Municipales de Cali EICE ESP, al señalar que las medidas de saneamiento financiero estaban sujetas al otorgamiento de facultades al Alcalde de Santiago de Cali, está realizando una presión indebida sobre la autonomía y facultades constitucionales del Concejo Municipal. Adicionalmente que la Resolución mencionada omitió definir el plazo que se otorgaría a la entidad intervenida para superar los problemas que dieron origen a la toma de posesión, violando el ordinal 60.2 del artículo 60 y el inciso 4º del artículo 121 de la Ley 142 de 1994; así como el literal c del ordinal 6.2 del artículo 6º del Decreto 548 de 1995. Tomando como base la Audiencia Pública realizada el 12 de mayo de 2000, en la que el Contralor General de la República dio a conocer los resultados del control

posterior y auditoría, sobre los estados financieros y la gestión de la Empresas Municipales de Cali EICE ESP, el accionante concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos ha incumplido sus funciones de control, inspección y vigilancia, durante el periodo 1996 a 2000, poniendo en peligro, por acción y omisión el patrimonio público del Municipio de Santiago de Cali y por ende la moralidad administrativa. Solicitó al Tribunal proferir sentencia contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adicionalmente definir y señalar el plazo que se otorgará a EMCALI EICE ESP para superar los problemas que dieron origen a la toma de posesión, el cual debe ser por lo menos de dos años, y por último demandó el pago en favor de la Fundación Biodiversidad del incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. COADYUVANCIA Al proceso se presentaron como coadyuvantes de la acción las siguientes personas y entidades: El señor Ricardo Herrera Muñoz quien señaló que es Secretario General de SINTRAEMCALI, manifestó que la Superintendencia omitió sus obligaciones y permitió que EMCALI cayera en “un mercado de contratos y negocios adversos a sus propios intereses”. La ciudadana Nayibe Pimentel Ramón, quien consideró que la demandada no ejerció sus funciones de vigilancia durante los últimos cinco años. El señor Hector Fabio Lenis Castro, quien dijo ser el Coordinador de la Red Ciudadana de Veeduría, manifestó que la toma de posesión ha continuado habilitando la firma de una serie de contratos que han profundizado la crisis de la

empresa. La señora Alicia del Socorro Meneses, quien alega ser la presidente de la Asociación Mujeres Unidas, estimó que la Superintendencia ha sido renuente a aplicar controles para la preservación de las Empresas Públicas de Cali. El señor Wilson Cortés Sierra, quien invoca la condición de fiscal de la Junta de Acción Comunal del Barrio Ciudad Modelo, coadyuvó la demanda manifestándose en el mismo sentido de la señora Meneses, también coadyuvante. La ciudadana Ana Martínez Mejía, también coadyuva a la acción, resaltando que EMCALI tiene viabilidad económica, sin que proceda renunciar o privatizar este patrimonio público de los caleños. El ciudadano Hernan Dario Escobar indicó que la Superintendencia de manera conciente, ha omitido el cumplimiento de sus obligaciones, para detener las acciones que han afectado a EMCALI en su solidez económica, patrimonial y financiera. OPOSICIÓN La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, a través de apoderado judicial, respondió la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico y por considerar que la acción popular no es el medio jurídico para dar curso a lo solicitado. Señaló que la Superintendencia acordó un “Programa de Gestión”, que pretendía el saneamiento financiero, logrando de esta forma la viabilidad, el mejoramiento de los indicadores administrativos y que se garantizara la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Agregó que estas medidas propuestas por la empresa, estaban sujetas al otorgamiento de facultades al Alcalde de Santiago de Cali, para transformar a

EMCALI, las cuales fueron negadas el 28 de febrero de 2000, sin que esta condición comprometiera la voluntad del Concejo Municipal. El apoderado de la demandada resaltó que las medidas de saneamiento fueron propuestas por la empresa, sin que su incumplimiento pueda atribuirse a la Superintendencia, cuya obligación consistía en el seguimiento del Acuerdo. Señaló que las causales de la toma de posesión hacían relación a la imposibilidad por parte de la empresa de prestar los servicios con la continuidad debida y la suspensión del pago de las obligaciones mercantiles, en forma grave, de tal forma que con la actuación de la Superintendencia, se levantaron los procedimientos de limitación de suministro de energía por la empresa ISA. S.A. Insistió en que la Toma de posesión no sólo se debió a circunstancias imputables a los administradores y accionistas, por lo que no era necesario establecer un tiempo prudencial para superar los problemas, como lo alega el demandante. Concluyó que las acciones populares no son el mecanismo judicial idóneo para impugnar los actos administrativos. PACTO DE CUMPLIMIENTO El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca citó a la audiencia especial consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, sin que se llegara a un acuerdo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia No. 212 del 2 de octubre de 2000, negó las pretensiones de la demanda. Consideró el a-quo que no existe prueba alguna de la que se desprenda en forma directa o indirecta, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

tiene la responsabilidad por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones, de la situación de caos financiero y de gestión en las Empresas Municipales de Cali, para que resulten infringidos los derechos colectivos señalados en la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La fundación demandante presentó recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia por considerar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no garantizó el derecho colectivo a la moralidad pública, al dejar de ejercer actos propios de su función policiva para evitar el descalabro financiero de EMCALI y además haber lesionado el patrimonio público de esa entidad, al no señalar a los responsables de la crisis financiera de la empresa, para aplicar la facultad sancionadora que le dispensa la Ley 142 de 1994; también al avalar el contrato con la Banca de Inversión UNIÓN TEMPORAL EMCALI SIGLO XXI, que el Contralor General de la República señaló que estaba viciado de nulidad por las causales establecidas en la Ley 80 de 1993. Consideró también responsable a la Superintendencia por avalar un contrato de compra de energía y capacidad o P.P.A. con Termoemcali, sin haber dado cumplimiento a la Ley 142 de 1994 que le permite pedir a las autoridades competentes en los eventos de toma de posesión que declaren la caducidad de los contratos de concesión. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sala decidir sobre el cargo hecho a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de haber vulnerado derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del

patrimonio público. La Ley 472 de 1998 no contiene una definición directa de los derechos mencionados, de los que se reconoce su carácter de colectivos, por lo que la Jurisprudencia ha venido dando alcance a los mismos, dentro del desarrollo de las acciones populares. De esta forma se ha vinculado la moralidad administrativa con el artículo 209 de la Constitución Política, que señala los principios en los cuales se debe desarrollar la función pública, destacándose la moralidad. La moralidad administrativa es “el Derecho colectivo a que los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen las actuaciones de los funcionarios públicos”.1 En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa: “Se entenderá por moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario”2 El Consejo de Estado ha precisado: “(…)el juez de la acción popular debe estudiar el caso colocando la idea básica del principio de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, para saber si ésta lo ha concretado. Si es así, deberá evaluar, además, cuál es la reacción que, según el alcance que 1 CAMARGO, PEDRO PABLO. “Las acciones populares y de grupo”, Editorial Leyer. 1999, p. 115. 2 Gaceta del Congreso Nº 493, diciembre 28, 1995. obtenga el principio en la regla específica, amerita el caso

concreto, a fin de establecer el sentido de la decisión por adoptar y su contenido mismo.”3 En el presente caso se acusa a la Superintendencia de incumplir con sus funciones, establecidas en la ley 142 de 1994, especialmente las de vigilancia y control, de tal forma que se hubiera evitado el deterioro financiero de las Empresas Municipales de Cali, que se consideran por el accionante como patrimonio público, en el periodo comprendido entre los años 1996 a 2000. Consta en el expediente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el año 1999, con fundamento en las funciones constitucionales y legales de inspección, control y vigilancia, particularmente el numeral 10 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, después de la visita realizada por sus funcionarios, según informe de fecha 7 de mayo de 1999 y a través de la evaluación de los indicadores de gestión correspondientes a la vigencia de 1998, así como los informes de auditoría externa de la gestión y resultados; detectó la existencia de varios problemas de gestión de las Empresas Municipales de Cali, por lo que se acordó un “programa de gestión” que buscaba la viabilidad de la entidad. (fls. 3 a 23) En el documento suscrito, se observa un diagnóstico de la situación financiera de la empresa, unas acciones a seguir, con su cronograma respectivo, así como los responsables de su ejecución. Posteriormente, la Superintendencia con la misma finalidad, profirió la Resolución 002536 del 3 de abril de 2000, mediante la cual se ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las Empresas Municipales de Cali. Se

consideró en este acto administrativo que la Empresa venía incumpliendo el pago de sus obligaciones mercantiles con los proveedores de energía, con entidades financieras, proveedores y contratistas, quedando en imposibilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado y telefonía fija, con el consecuente perjuicio para los usuarios. (fls. 24 a 39) 3 C.E., Sección Tercera, Sent. feb. 16/2001, Exp. AP-170, M.P. Alier Hernández Henriquez En el mismo acto se designó representante legal, se ordenó la separación definitiva del cargo de Gerente y de los miembros de la Junta Directiva, se integró una junta asesora que en un plazo de tres meses debía plantear las propuestas para formular soluciones que permitieran superar los problemas que dieron origen a la medida de toma de posesión. Estas actuaciones de la Superintendencia, en desarrollo de sus facultades legales, no permiten concluir omisión de las funciones a su cargo, por el contrario se observa el cumplimiento de sus competencias. En cuanto a señalar que la demandada no actuó con anterioridad, debe decirse que ésta no es una acusación que de cuenta de una omisión expresa y evidente de sus deberes, por cuanto ello no se ha demostrado. Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. En la apelación se concreta la acusación contra la Superintendencia, de avalar algunos contratos que el actor considera leoninos e ilegales, basado en el informe dado por la Contraloría General de la República, durante audiencia pública realizada el 12 de mayo de 2000.

Al respecto debe recordarse que conforme al artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba corresponde al demandante y en el caso, éste no ha desplegado ninguna actividad que lleve a desvirtuar la legalidad de los contratos, como quiera que no se hacen cargos concretos contra los mismos, ni se demuestra su inconveniencia. Se precisa que las copias del informe de la Contraloría tampoco pueden lograr este objetivo, pues ellas contienen una serie de observaciones de una presentación realizada en audiencia pública, sin que se mencione o vincule a la demandada. Por ello, no puede inferirse una actuación contraria a la ley por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni vulneración, de su parte, a los derechos e intereses colectivos invocados. La Sala comparte la apreciación del Tribunal en el sentido que se ha mostrado una grave situación financiera en las Empresas Municipales de Cali, pero no se demuestra que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenga la responsabilidad por acción u omisión del perjuicio sufrido por la Empresa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE la Sentencia No. 212 de octubre 2 de 2000 proferida por el

Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA

Ausente con excusa Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARIA INES ORTIZ

BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO