CE-SEC5-1747-1988-08-31

CORPORACION PUBLICA / MAYORIA ABSOLUTA Cuando se trata de Corporaciones públicas integradas por un número impar de personas, la mayoría absoluta se configura mediante la aproximación por defecto del número que resulte de dividir por dos el número de votantes, más la unidad. (Se retorna a la concepción jurisprudencial del Consejo de Estado impartida en la sentencia Ce 19 de julio de 1973).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: Actor: MARIO LOPEZ VALENCIA Demandado: Referencia: Expediente número 0174. Recurso de apelación contra la sentencia de mayo 10 de 1988, proferida por el tribunal administrativo de risaralda, por la cual se declaró la nulidad de la elección de Isabel Cristina Saldarriaga Rivera como personera del municipio de santa rosa de cabal.

Conoce esta Corporación del recurso de apelación interpuesto por Isabel Cristina Saldarriaga Rivera y Gustavo Sanz Restrepo, parte demandada y parte impugnadora, respectivamente, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día diez (10) de mayo del presente año, por la cual se declaró "la nulidad de la elección de la señora Isabel Cristina Saldarriaga Rivera como Personera municipal de Santa Rosa de Cabal, realizada en la noche de 23 de noviembre de 1987 en el recinto del honorable Concejo de la ciudad

citada, decisión que parcialmente abarca el punto quinto del Acta número 052 (elección de funcionarios) y la correspondiente acta de posesión".

I. La sentencia recurrida. El a quo fundamenta su decisión de declarar la nulidad del acto administrativo electoral acusado, en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 83 de la Constitución Política, en concordancia con el precepto contenido en el artículo 82 ibídem, así como en la interpretación jurisprudencial que de dichas normas hiciera la extinguida Sala Electoral de esta Corporación en providencia de 16 de septiembre de 1987, ponencia del señor consejero, doctor Jorge Valencia Arango, referida, en particular, a las decisiones que adopten las corporaciones públicas integradas por un número impar de personas, caso en el cual la mayoría absoluta se configura mediante la aproximación por exceso, y no por defecto, del número que resulte de dividir por dos el número de integrantes de la corporación, más la unidad, lo cual determina un número de tres votos a favor de decisión mayoritaria, y así habrá decisión válida cuando siendo, por ejemplo, quince los integrantes de la corporación pública, haya nueve votos por la afirmativa y seis por la negativa.

II. Fundamentos de la impugnación. Al ejercitar el recurso de apelación para ante esta Corporación contra la sentencia de primera instancia, la demandada y la persona que se constituyó en parte impugnadora para efectos de interponerlo, dicen que, de un lado, la providencia de septiembre 16 de 1987 de la extinguida Sala Electoral de esta Corporación, se fundó en el artículo 3º del Acto legislativo

número 1 de 1981, reformatorio del artículo 83 de la Constitución Política, que había sido declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 13 de 1982, y de otra parte, debe observarse que, por mandato legal, "los cuerpos colegiados de composición impar, deben para contar su mitad más uno, de prescindir de uno, es decir, que siendo 15 los Concejales de Santa Rosa de Cabal, para establecer cual (sic) es la mitad más (sic) uno, simplemente se prescinde de uno y nos quedan 14 y al dividir 14 por 2, da siete, más uno, ocho; que fue el número de votos con que la Personera fue elegida en su cargo". El recurrente no precisa la norma legal que invoca, pero es indubitable que se está refiriendo al artículo 49 de la Ley 85 de 1916, en cuyo inciso segundo se expresaba: "Entiéndese por mayoría absoluta todo número de votos superior a la mitad del total de los votos emitidos; y cuando éste fuere impar, la mitad se computará prescindiendo de un voto". Solicitan, en consecuencia, la revocatoria de la sentencia apelada.

III. El concepto del señor agente del Ministerio Público. El señor Fiscal Octavo de la Corporación, en su concepto de 24 de agosto del presente año, es de parecer de que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal, y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Considera el señor Fiscal: 1° Que, efectivamente, la providencia de septiembre 16 de 1987 de la extinguida

Sala Electoral del Consejo de Estado, se fundó en el artículo 3º del Acto legislativo número 1 de 1981 que posteriormente fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 13 de 1982, y que con ese fundamento varió la concepción jurisprudencial de esta Corporación, expuesta en varias sentencias anteriores, entre las cuales se pueden citar las de julio 19 de 1973, Sección Primera, expediente 1375, noviembre 23 de 1977, ponente Carlos Galindo Pinilla, actor Odice Larrarte Rodríguez, y de octubre 25 de 1983, ponencia del Consejero Eduardo Suescún Monroy. 2° Que, de acuerdo con lo anterior y las pruebas aportadas al proceso, al efectuarse la elección de la doctora Saldarriaga Rivera se cumplió con la mayoría decisoria necesaria, ya que de un total de 15 obtuvo 8 votos a su favor, o sea, la mitad más uno de los votos de los integrantes del Concejo Municipal, siguiendo la tesis de la mayoría por defecto y no por exceso seguida por el honorable Consejo de Estado antes de la sentencia de 16 de septiembre de 1987, que considera la Fiscalía es la más acertada, la más lógica, de conformidad con la jurisprudencia transcrita. 3° Que, dicho lo anterior, cabe analizar y llegar a una conclusión sobre la alegada violación del artículo 7º del Decreto 1713 de 1960, que establece lo siguiente: "Los funcionarios de la Contraloría General de la República, o de las Contralorías Departamentales y Municipales, que hayan ejercido el control público de entidades

oficiales o semioficiales, o de empresas públicas descentralizadas, no podrán ser nombrados, ni prestar sus servicios en ellas, sino después de un año de producido su retiro del organismo fiscalizador". Lo anterior, en razón de que la demandada ocupó el empleo de Revisor de documentos de la Contraloría General del Departamento de Risaralda en el lapso comprendido entre el 27 de octubre de 1983 y el 31 de diciembre de 1986, término dentro del cual fue encargada de las funciones de Auditor Especial en el Municipio de Santa Rosa de Cabal, mientras duraban las vacaciones y la licencia otorgada al titular del cargo (julio 14 de 1986 a agosto 30 del mismo año). Que, tomando en cuenta los elementos de juicio que obran en el proceso, se puede apreciar que la doctora Saldarriaga Rivera, prestó sus servicios de Auditor Especial de la Contraloría Departamental ante el Municipio en donde posteriormente fuera elegida Personera, entre julio 14 y agosto 30 de 1986, período en el cual ejerció un control público en el Municipio, pero como su elección como Personera se llevó a cabo el 23 de noviembre de 1987, no se infringió el artículo 7º del Decreto 1713 de 1960, y por tanto, su elección fue legal. 4º Finalmente, no es del caso analizar la pretendida violación del artículo 568 del Código Fiscal de Risaralda, porque éste no fue agregado a los autos en copia autenticada, conforme lo exige el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo al referirse a la prueba de la ley local, la que por esa consideración

no es de obligatorio conocimiento del juzgador. Para resolver, se considera: a) El quorum decisorio en las corporaciones públicas, cuando el número de sus miembros es impar. La expresión matemática "mitad más uno de sus miembros" que empleó el constituyente de 1968. Esta Sección aprovecha esta oportunidad, para volver a la concepción jurisprudencial del Consejo de Estado anterior a la providencia de septiembre 16 de 1987 de su extinguida Sala Electoral, ponencia del señor Consejero, doctor Jorge Valencia Arango, según la cual cuando se trata de corporaciones públicas integradas por un número impar de personas, la mayoría absoluta se configura "mediante la aproximación por defecto del número que resulte de dividir por dos el número de votantes, más la unidad, lo cual determina un número de votos a favor de la decisión mayoritaria y así, habrá decisión válida cuando siendo 3 el total de votos, hay dos por la afirmativa y uno por la negativa, cuando son 5, haya 3 por la afirmativa y 2 por la negativa, etc." (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 1375, sentencia de 19 de julio de 1973), por cuanto, en realidad de verdad, la expresión "mitad más uno de los miembros", que empleó desafortunadamente el constituyente de 1988, para abandonar así la tradicional expresión "mayoría absoluta", de todos modos "lo que quiso significar con ella fue la exigencia de que estuviera presente la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación, tal y como la Constitución lo ha venido exigiendo desde 1888" (Sentencia de noviembre 23 de 1977, ponencia del señor Consejero doctor Carlos

Galindo Pinilla, y sentencia de octubre 25 de 1983, con ponencia del doctor Eduardo Suescún Monroy). En la precitada sentencia de julio 19 de 1973, la Sección Primera del Consejo de Estado razonó en la siguiente forma: "El constituyente de 1968 abandonó la tradicional expresión 'mayoría absoluta' y, por lo menos en el artículo 83 de la Carta, pues hay otras disposiciones constitucionales que la conservan como el artículo 80 y el inciso final del vecino artículo 81, señaló que las decisiones debían adoptarse por la mitad más uno de los votos, que corresponde, ciertamente, a una de las variantes que puede asumir la mayoría absoluta, o sea, aquella en que el número de votos sea par, hipótesis en la cual dicha mayoría siempre será la mitad más uno, lo que significa que en tal caso el mínimo a favor de la decisión mayoritaria será de dos votos. Mas no ocurre lo propio cuando el número de votos es impar, caso en el cual la mitad más uno de una fracción de medio voto que de ser aproximada al número entero inmediatamente siguiente significaría siempre una diferencia a favor de la decisión mayoritaria de 3 votos y no dos, lo cual no parece lógico, y en algunos casos conduciría a situaciones francamente absurdas como lo sería exigir la unanimidad cuando la decisión la tomen tres personas (3/2 igual 1.5, igual 2.5. igual 3, aproximado por exceso) o una mayoría de las 4/5, muy superior a la de los 2/3 que el constituyente establece para los casos de la mayoría más rigurosamente

calificada, cuando la decisión la toman cinco votantes (5/2 igual a 2.5/1 igual 3.5 igual 4 por aproximación por exceso). "Parece ser que esto es producto de haberse consignado en el artículo 83 la misma frase del artículo 82, que establece el quorum decisorio 'en la mitad más uno de los integrantes de la respectiva corporación' expresión que refleja siempre y en forma matemática mayoría absoluta por ser paritarias, las corporaciones públicas, o sea por ser siempre divisible por dos el número de sus integrantes, con el olvido de que el quorum decisorio puede aumentar del mínimo y hacerse impar el número de sus componentes, o queda un número impar siempre que el total sea conforma (sic) por la suma de dos números pares, casos en los cuales no es matemáticamente aplicable la regla de la mitad más uno; refuerza lo anterior el siguiente aparte de la ponencia sobre el texto unificado del proyecto de reforma constitucional presentado ante el Senado en la segunda vuelta por el Senador Raúl Vásquez Vélez: " 'En la ponencia para segundo debate sobre el proyecto número 63 de 1966, dijimos: Artículo 3º Este artículo decía que las votaciones en el Congreso Pleno, en las Cámaras y en las Comisiones Permanentes se tomarán «por la mitad más uno de los votos de los asistentes» y la Cámara suprimió «de los asistentes». " 'No cree vuestro ponente que se haya ganado claridad con la expresión anotada. Se trata de un texto constitucional que va a ser interpretado a nivel de Asambleas y Concejos y si bien es cierto que esté obviamente entendido que las decisiones

no se podrán tomar sino «con la asistencia de la mitad más uno» de los miembros que componen la respectiva corporación, hubiera sido más aconsejable el texto original. Conviene por tanto dejar clara constancia en la historia de esta reforma que cuando en una Corporación estén presentes la mitad más uno de los miembros que la componen pueden entrar a decidir y la decisión se tomará por la mitad más uno de los asistentes y no por la mitad más uno de los miembros que la componen. Salvo, desde luego, los casos en que la misma Constitución exija una votación calificada. Vaya, señores Senadores, un ejemplo para evitar futuros equívocos: Una corporación de 18 miembros tiene quorum para deliberar con 6 que es la tercera parte de sus miembros; tiene quorum para decidir con 10 que es la mitad más uno de sus miembros y si no hay presentes sino 10, la determinación uniforme que tomen 6 que es la tercera parte de sus miembros es válida porque es la mitad más uno de los votos de los asistentes; si hay 12 presentes la determinación uniforme que tomen 7 es válida por la misma razón y si están todos los 18 miembros presentes, la votación que hagan uniformemente 10 será válida porque 10 es la mitad más uno de los asistentes' (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, República de Colombia, Secretaría Jurídica, págs. 545 y ss.). "Como se advierte, se parte siempre de que el número de votantes es par y no tuvo en mente que pudiera ser impar. Por esto, esta Sala considera que en la hipótesis debe tomarse la noción de mayoría absoluta, mediante la aproximación

por defecto del número que resulta de dividir por dos el número de votantes, más la unidad, lo cual determina el número de votos a favor de la decisión mayoritaria y así, habrá decisión válida cuando siendo 3 el total de votos, haya dos por la afirmativa y uno por la negativa, cuando siendo 5 haya 3 por la afirmativa y 2 por la negativa, etc., etc. O dicho en otros términos, el cambio de la expresión 'mayoría absoluta' por mitad más uno no tuvo por finalidad el cambio del concepto tradicional de la mayoría absoluta, sino pretender mayor claridad, en la práctica, con poca fortuna". Esta concepción jurisprudencial, para esta Sección, es la más acertada, la más lógica, como lo sostiene el señor Fiscal colaborador, y la que se conforma a la intención que el legislador colombiano expresara en alguna oportunidad. En efecto, las confusiones a que pudiera llevar el término absoluta, que excluye toda relación e implica unanimidad, condujo a que el artículo 49 de la Ley 85 de 1916 (promulgada en el Diario Oficial número 15.997 de 19 de enero de 1917), hiciera la siguiente interpretación en su inciso segundo: "Entiéndese por mayoría absoluta todo número de votos superior a la mitad del total de los votos emitidos; y cuando éste fuere impar, la mitad se computará prescindiendo de un voto". Por las consideraciones anteriores, la Sección estima que es del caso volver a la doctrina que tenía la Corporación hasta la sentencia de 16 de septiembre de 1987, proferida por la extinguida Sala Electoral, la cual se fundamentó, como bien se ha

observado, en una disposición constitucional que no existía en el momento de expedición de la precitada providencia, en razón de haber sido declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia. Procedería, en consecuencia, la revocatoria de la sentencia apelada, que se basó en la interpretación jurisprudencial deducida con base en la norma constitucional inexistente; empero, antes es necesario determinar si son aceptables las otras impugnaciones que se hacen por el demandante al acto administrativo electoral acusado, con fundamento en disposiciones diferentes. b)Para la Sección es incuestionable el planteamiento que hace el distinguido agente del Ministerio Público, doctor Jaime Mossos Guarnizo, en torno al no quebrantamiento del artículo 7º del Decreto 1713 de 1960, atrás transcrito, ya que realmente, de los medios de prueba allegados al proceso, aparece claramente que la doctora Saldarriaga Rivera ejerció control público sobre el Municipio de Santa Rosa de Cabal, cuyo Concejo la eligió Personera Municipal, entre el 14 de julio y el 30 de agosto de 1986, y entre esta última fecha y la de su designación el día 23 de noviembre de 1987, transcurrió más del año previsto en la disposición que se invoca como violada en la demanda por el actor. En tales condiciones, no está llamado a prosperar el cargo de ilegalidad que se predicó respecto de la elección acusada. c) Finalmente, no es del caso entrar en el estudio de la alegada violación del artículo 568 del Código Fiscal del Departamento de Risaralda, por cuanto conforme a lo preceptuado en el artículo 141 del Código Contencioso

Administrativo, si un demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, debe acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar al ponente que obtenga la copia correspondiente, y nada de ello se hizo en juicio por el demandante. En consecuencia, habrá de revocarse en todas sus partes la sentencia recurrida, atendiendo así la solicitud tanto de los recurrentes como la del señor Fiscal Octavo de esta Corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor agente del Ministerio Público, FALLA: Revócase en todas sus partes la sentencia de diez (10) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto por ella se declaró "la nulidad de la elección de la señora Isabel Cristina Saldarriaga Rivera como Personera municipal de Santa Rosa de Cabal, realizada en la noche de 23 de noviembre de 1987 en el recinto del honorable Concejo de la ciudad citada, decisión que parcialmente abarca el punto quinto del Acta número 052 (elección de funcionarios) y la correspondiente acta de posesión", y en su lugar, niéganse las pretensiones de la demanda promovida por el señor Mario López Valencia. Cópiese, notifíquese, y ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE; AMADO GUTIERREZ

VELASQUEZ, EUCLIDES LONDOÑO CARDONA, JORGE PENEN DELTIEURE,

OCTAVIO GALINDO CARRILLO, SECRETARIO