CE-SEC5-EXP1986-N012

NULIDAD DESIGNACIÓN DE MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVAImprocedencia. Derogatoria de norma que establecía prohibición con respecto a diputados / BENEFICENCIA DEPARTAMENTAL - Prohibición de nombrar en la Junta a parientes de diputados / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Purga de ilegalidad. Derogatoria de prohibición a sus miembros de integrar junta de beneficencia departamental / PURGA DE ILEGALIDAD - Convalidación de acto electoral demandado. Derogatoria de norma que establecía prohibición / INCOMPATIBILIDAD DE DIPUTADOPurga de ilegalidad: derogatoria de norma que establecía prohibición a diputados. Desarrollo doctrinario / CONVALIDACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos. Requisitos. Actos sobre los cuales no procede / LEY - Convalidación de acto general Del resumen que antecede se establece sin dificultad que el fundamento jurídico de la demanda lo constituye la incompatibilidad que estableció el Decreto 3179 de 1947, en virtud del cual se adicionaban las incompatibilidades establecidas en el Decreto 1858 de 1938, con la prohibición a las Asambleas Departamentales para designar en su representación en las Juntas Directivas de la Beneficencia Departamental, a ninguno de sus miembros o personas que tuvieren parentesco con, diputados dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, de suerte que cuando se hizo la elección de los doctores Serje Ahumada, Bolívar Barros y Castillo Araujo se contrarió ostensiblemente el ordenamiento legal vigente en ese momento. Esta situación legal cambió con la expedición por el Congreso Nacional

de la Ley 3° de 9 de enero de 1986, que contiene normas relativas a la Administración Departamental, en cuyo artículo 7° se autoriza la presencia de miembros de Asambleas Departamentales, principales o suplentes, en las Juntas Directivas de los organismos departamentales que funcionen en forma descentralizada, los cuales se rigen, además, por las disposiciones legales y las que expidan dichas Asambleas dentro de la esfera de su competencia; de esta forma, la ley ha legalizado un acto que antes de su exhibición tenía el carácter de ilícito administrativo. Sin embargo, la purga de ilegalidad es sólo en relación con la elección del doctor Gumersindo Serje Ahumada, pero la prohibición subsiste para los parientes de los diputados conforme al tantas veces citado artículo 1° del Decreto 3179 de 1947 que es el fundamento jurídico de todas las demandas cuyo resumen se hizo en el curso de esta providencia. Conforme a lo expuesto se revocará la sentencia en cuanto a la elección del doctor Gumersindo Serje Ahumada como miembro principal de la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico y la confirmará en lo demás.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. Miguel Betancourt Rey.

Sobre el fenómeno conocido en la doctrina como purga de ilegalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 2 de abril de 1982. Sobre la convalidación de actos administrativos, del cual se considera hace parte el fenómeno de la purga de ilegalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 1973, C.P. Carlos Galindo Pinilla, anales,

tomos LXX, Pág. 239; ratificada en: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de abril de 1980, expediente 3059, C.P. Jacobo Pérez Escobar.

FUENTE FORMAL: LEY 3° DE 1986 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1858 DE 1938 / DECRETO 3179 DE 1947 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: CARMELO MARTÍNEZ CONN Bogotá, D. E., veintiséis (26) de junio de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 012

Actor: RAFAEL ÁNGEL CASTILLO PACHECO Y OTROS

Demandado: GUMERSINDO SERJE AHUMADA Y NICOLÁS CASTILLO

ARAUJO - MIEMBROS PRINCIPAL Y SUPLENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA BENEFICENCIA DEL ATLÁNTICO Referencia: Anulación de la sentencia de febrero 15 de 1986, del Tribunal Administrativo del Atlántico. Nulidad de la elección de Gumersindo Serje Ahumada, Hernando Bolívar Barros y Nicolás Castillo Araujo, hecho por la Asamblea Departamental del Atlántico. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del doctor Gumersindo Serje Ahumada en la diligencia de notificación personal, contra la sentencia de quince (15) de febrero del año en curso, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico decretó la nulidad del acto de elección de Gumersindo Serje Ahumada como miembro principal y de Nicolás Castillo Araujo

como suplente de la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico efectuada por la Asamblea del Departamento del Atlántico en la sesión del día once (11) de octubre de 1984. En la misma sentencia se abstuvo de decretar la nulidad del acto de elección de Hernando Bolívar Barros, como miembro principal de la misma Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico, por cuanto éste nació bajo la vigencia de la Ley 92 de 1938, por lo cual la partida eclesiástica de nacimiento que se adjuntó como prueba, no era idónea para establecer el vínculo de consanguinidad con el diputado Jaime Bolívar Barros, de quien es hermano legítimo. RELACIÓN PROCESAL Proceso radicado bajo el N º 3283. El ciudadano Humberto Ahumada Pacheco quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 7.424.970 de Barranquilla, demandó en la acción pública de nulidad, el acto por el cual la Asamblea Departamental del Atlántico eligió al doctor Hernando Bolívar Barros, como miembro principal de la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico y a Nicolás Castillo Araujo como suplente de la misma Junta, en la sesión del día once (11) de octubre de 1984. Denuncia el actor como fundamento de hecho de la demanda, la circunstancia de que los señores cuya elección demanda son hermanos males de los diputados Jaime Bolívar Barros y Pedro Castillo Araujo, cuales participaron en la elección, alegando como razón de derecho, disposición contenida en el Decreto 3179 de

septiembre 29 de 1947, la que se expresa que: La elección de miembros de las instituciones Utilidad común y de beneficencia no podrán recaer en las personas que integran las corporaciones a quienes corresponde hacer dicha elección ni en lo que tuvieren parentesco con los miembros de tales corporaciones dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Proceso radicado bajo el N º 3285. Se inició por demanda instaurada el abogado Emilio Sánchez Farrutt, identificado con la cédula de ciudadanía número 457.229 y portador de la Tarjeta Profesional de abogado numero 18537, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública electoral en la cual pide que se anule la elección del doctor Gumersindo Serje Ahumada, como miembro principal de la Junta (sic) de Beneficencia del Atlántico, efectuada por la Asamblea Departamental de ese Departamento en la sesión del once (11) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). El actor refiere que en los escrutinios de los votos emitidos en la inscripción electoral del Atlántico, en las elecciones verificadas el (11) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), fue diputado suplente de la Asamblea Departamental, el doctor Gumersindo Serje Ahumada de la lista encabezada por el doctor Luis Galán, para el período de dos años que comenzó el primero (1º) octubre de 1984, y que con tal carácter el doctor Serje Ahumada asistió a la sesión de la Asamblea Departamental verificada el once (11) de octubre de ese año en la cual fue elegido "con su voto", miembro principal de la Junta Directiva

de la Beneficencia del Atlántico, cargo del cual tomó posesión ante el señor Gobernador del Departamento. Como fundamento legal de la demanda, el actor cita y transcribe artículo 19 del Decreto 3179 de 1947, cuyo texto expresa: "Además, las incompatibilidades de que trata el Decreto. 1858 de 1938, esta, establecer las siguientes: La elección de miembros de las Juntas Directivas de las Instituciones de Utilidad Común y de Beneficencia no podrá caer en ninguna de las personas que integran las corporaciones a quienes corresponda hacer dicha elección ni en las que tuvieren parentesco con los miembros de tales corporaciones dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad". Y agrega el actor que aparece claro el concepto de la violación pues la Asamblea del Atlántico a uno de sus miembros el doctor Gumersindo Serje, Ahumada miembro principal de la Junta Directiva de la Beneficencia de ese Departamento. Proceso radicado bajo el N º 3287. Iniciado por demanda que instauro el señor Rafael Ángel Castillo Pacheco, quien se identifica con la de ciudadanía número 8.713.074 de Barranquilla, también pide anule la elección hecha por la Asamblea Departamental del en la persona del doctor Gumersindo Serje Ahumada, como principal de la Junta Directiva de la Beneficencia en la sesión del once (11) de octubre de 1984, quien como miembro de dicha Asamblea Departamental participó y votó en su propia elección de miembro principal de la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico. En cuanto a los fundamentos de derecho de la demanda, cita artículo 84 del

Código Contencioso Administrativo, y los artículos y 29 del Decreto 3179 de septiembre 29 de 1947, los cuales transcribe; en memorial separado pidió que se decretara la suspensión provisional del acto demandado. Por auto de 29 de noviembre de 1984, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y decretó la suspensión pro de la elección recaída en la persona del doctor Gumersindo Serje Ahumada como lo pidió el demandante Emilio Sánchez Farrutt. En la misma fecha el Tribunal admite la demanda instaurada por Heriberto Ahumada Pacheco en solicitud de anulación de la elección de Hernando Bolívar Barros y Nicolás Castillo Araujo como miembro principal suplente respectivamente de la Junta Directiva de la Beneficencia de ese Departamento negando la solicitud de suspensión provisional por ser inidónea la prueba presentada para comprobar el parentesco, que fue la partida de nacimiento de origen eclesiástico, por cuanto a los demandados les es aplicable el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 por haber nacido después de 1938. Por auto de treinta (30) de noviembre de 1984, en el expediente 3287, en el que es actor Rafael Ángel Castillo Pacheco y demandado el doctor Gumersindo Serje Ahumada, se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de su elección. Observa la Sala que en el expediente radicado bajo el número 328 actor Emilio Sánchez Farrut, se, admitió la demanda el 29 de noviembre de 1984, y en la misma providencia se decretó la suspensión provisional (fls. 60 - 61), a folio 62

vuelto; el 18 de abril de 1985, se notificación a una persona no identificada, que expresa a mano, "me doy por notificado y apelo" y firma en forma ilegible. Ese mismo día (fl. 64) doctor Gumersindo Serje Ahumada otorgó poder al doctor Néstor Vizcanio Cervantes, cuya firma de aceptación del mandato es parecida idéntica a la de la persona que se notifica del auto de suspensión; todos modos, a folio 68, el 9 de marzo de 1985, el secretario informa Magistrado que el doctor Wilson Mejía Amador, "apoderado de la parte actora" interpuso oportunamente recurso de apelación, mas la verdad es que no hay constancia en el expediente de que se hubiese concedido y resuelto el recurso de apelación, ni que el actor Emilio Sánchez Farrutt hubiese otorgado poder al abogado Mejía Amador ni hay aceptación del mandato por parte de éste. La parte demandada guardó silencio.

SE CONSIDERA: Del resumen que antecede se establece sin dificultad que el fundamento jurídico de la demanda lo constituye la incompatibilidad que estableció el Decreto 3179 de 1947, en virtud del cual se adicionaban las incompatibilidades establecidas en el Decreto 1858 de 1938, con la prohibición a las Asambleas Departamentales para designar en su representación en las Juntas Directivas de la Beneficencia Departamental, a ninguno de sus miembros o personas que tuvieren parentesco con, diputados dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, de suerte que cuando se hizo la elección de los doctores Serje Ahumada, Bolívar Barros y

Castillo Araujo se contrarió ostensiblemente el ordenamiento legal vigente en ese momento. Esta situación legal cambió con la expedición por el Congreso Nacional de la Ley 3° de 9 de enero de 1986, que contiene normas relativas a la Administración Departamental, en cuyo artículo 7° se autoriza la presencia de miembros de Asambleas Departamentales, principales o suplentes, en las Juntas Directivas de los organismos departamentales que funcionen en forma descentralizada, los cuales se rigen, además, por las disposiciones legales y las que expidan dichas Asambleas dentro de la esfera de su competencia. Dice textualmente el artículo 7º citado: "Los representantes de Asambleas en las Juntas Directivas a que se refiere el artículo anterior no podrán ser más de la mitad del total de miembros de la respectiva Junta. Dichos representantes podrán ser diputados principales suplentes o personas ajenas a las Asambleas. Su período no podrá ser mayor del que corresponde a la Corporación que los eligió". De esta forma, la ley ha legalizado un acto que antes de su exhibición tenía el carácter de ilícito administrativo. Sin embargo, la purga de ilegalidad es sólo en relación con la elección del doctor Gumersindo Serje Ahumada, como miembro de la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico en representación de la Asamblea Departamental, puesto que la nueva ley autoriza la presencia de miembros en las Juntas Directivas de los organismos descentralizados en representación suya, pero la prohibición subsiste para los parientes de los diputados conforme al tantas veces citado artículo 1° del Decreto 3179 de 1947 que es el fundamento jurídico de

todas las demandas cuyo resumen se hizo en el curso de esta providencia. La Sala reitera lo expuesto en ocasiones anteriores sobre el fenómeno conocido en la doctrina como purga de ilegalidad, por lo cual se transcribe en lo fundamental lo expuesto en sentencia de dos (2) de abril de mil novecientos ochenta y dos (1982) en el cual se acoge dicha doctrina expuesta en sentencia de la Sección Primera. Dijo el Consejo Estado: “De lo expuesto se desprende que en el caso sub júdice se ha opera plenamente el fenómeno jurídico denominado "purga de ilegalidad", o sea la convalidación del acto electoral impugnado, debiéndose, por siguiente, revocar la sentencia apelada. La purga de ilegalidad consiste, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia (sentencia 29 de mayo de 1933), en considerar no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma señalada como quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica en el momento de preferirse el fallo por el juez contencioso administrativo, por derogatoria, subrogación, o por haber sido declarada inexequible o nula, pero también porque haya recibido sustento legal posterior a su expedición. Este fenómeno forma parte de uno más amplio, que es el de la convalidación de los actos administrativos, sobre el cual ha expresado la Sección Primera en la sentencia de 15 de mayo de 1973, Anales, tomos LXX, Pág. 239, de la que fue ponente el Consejero doctor Carlos Galindo Pinilla, lo siguiente:

"Convalidar es remediar o curar de un vicio el acto originalmente inválido y, como tal, es una institución común a todas las ramas del derecho, pero que en el público adquiere connotaciones específicas. En esta esfera la convalidación se justifica fundamentalmente por las razones de seguridad y estabilidad que supone la satisfacción de las necesidades públicas. "No se propone la Sala elaborar en esta ocasión una teoría sobre la convalidación en el derecho público, pero sí, al menos, esbozar sus características más destacadas. "La convalidación de un acto administrativo puede provenir del particular afectado porque éste consienta expresamente el acto o porque no haga uso dentro de los términos legales del recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, o porque deja transcurrir de caducidad sin formular la pretensión en acción contencioso administrativa, pero también puede emanar de la propia administración cuando ésta, conociendo el vicio, declara válido el acto o remedia la omisión en que pudo incurrir mediante un acto de confirmación, para evitar un pronunciamiento de anulación por vía jurisdiccional". De toda forma, cualquiera que sea el agente o el medio de convalidación, ésta tiene un efecto hacia atrás, en cuanto atribuye validez a la disposición desde su origen. "Ex tunc" (Guido Zanobini, Curso Derecho Administrativo, Vol. 1, parte general. Ediciones Araujo B. A, 1954, Pág. 420). "Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta

de competencia, a menos que se trate de una competencia puramente interna, o el acto ilícito porque contenido no se ajusta a las normas jurídicas vigentes. 'Dada su naturaleza este vicio no puede subsanarse, pues el acto de convalidación por tener también contenido ilícito, sería así mismo, nulo'. (Sayagués Lasso. Tratado de Derecho Administrativo. T. I, N º 334, Montevideo, 1953). Tampoco podría ser convalidado el acto desviado, es decir, el que se dictó con una finalidad contraria a los fines de la ley, ni el que carezca de motivos que lo justifiquen. (Sayagués Lasso, ibídem). "Es natural que las limitaciones de la potestad convalidatoria enunciadas a título de ejemplo, operan a nivel de los órganos administrativos de ejecución pero no condicionan ni constriñen a los órganos investidos de competencia para dictar las normas legales y generalmente de cuya violación deriva el vicio del acto. La razón es clara, porque el poder normativo supone la facultad de apreciar razones supremas de conveniencia pública, que constituyen el 'juicio político' sobre el cual la normatividad que se dicta. "En consecuencia, es evidente que el órgano competente para dictar la norma disponga de un amplio poder, también de carácter general, para convalidar los actos de ejecución de sus disposiciones, cuando éstos adolecieron de vicios que puedan consistir en la omisión de formalidad, requisitos, condiciones, etc., consagrados por él mismo. "A este propósito, Jéze en sus 'Principios de Derecho Administrativo', V.I. Pág.

205, Edt. De Palma, B. A., 1948, se formula el interrogante, en los siguientes términos: ¿Puede el parlamento por vía general impersonal, es decir, por una ley propiamente dicha disponer que todos los actos jurídicos de cierta categoría, viciados de determinada irregularidad, deberán tenerse por regulares y producirán los efectos de un acto jurídico regular? Para resolver el punto, el tratadista cita unas leyes de 1807 y de 1843 de la Asamblea Francesa, por medio de las cuales se convalidaron actos notariales e inscripciones de créditos irregulares, por falta de requisitos, y comenta: 'Políticamente (el subrayado es de la Sala) resulta evidente que las leyes de este género deben ser muy raras y responderían a determinada necesidad'. En 1843 se ha considerado que la ley era necesaria, indispensable: no se podían dejar en la incertidumbre las situaciones derivadas de actos. 'Estas leyes ¿son jurídicamente correctas? Observamos ante todo que se trata de una ley, es decir, de una medida general e impersonal: no se considera un acto jurídico particular, ni se hace referencia de personas, ni de casos, se formula una regla abstracta. Supuesto esto, las leyes se limitan a reglar para el futuro el régimen de las acciones de nulidad, en razón de inscripciones irregulares. Existe modificación para el futuro de un régimen legal; toda acción de nulidad es, en efecto, un régimen legal'. Agrega que lo incorrecto hubiese sido proveer con desconocimiento de las sentencias en firme y remata diciendo: ‘Pero, a la inversa,

las leyes de 1807 y de 1843 que modificaban un <Status legal>, podían y debían interpretarse, a falta de disposición contraria, como aplicables a las acciones todavía no entabladas y aún a todos los procesos en trámite'. (Los subrayados son de la Sala). "El raciocinio es, pues, muy simple: Si a un órgano, para el caso, el encargado de dictar las leyes, se le atribuye la facultad de señalar condiciones requisitos, formalidades, etc., por vía general, es porque dispone de un poder para hacer el juicio político sobre la conveniencia y oportunidad de sus propias regulaciones; de este poder político deriva naturalmente la facultad de derogar o modificar las disposiciones anteriores, de consagrar excepciones generales a las mismas, y de convalidar, también por vía general, los actos irregulares, por violación de sus propias regulaciones. "Como lo anota Jéze, este tipo de convalidaciones generales entraña una modificación para el futuro del régimen legal de las correspondientes acciones de nulidad todavía no entabladas y aún de todos los procesos en trámite, dejando a salvo los efectos de la cosa juzgada, todo lo cual equivale a atribuir validez a los actos nulos, desde su origen, “extunc “. La anterior doctrina fue ratificada por la misma Sección Primera en sentencia de 24 de abril de 1980, en la cual se habló de purga de ilegalidad como un fenómeno que forma parte de la convalidación. (Exp. 3059, ponente doctor Jacobo Pérez Escobar). Además de lo dicho anteriormente, sucede que al momento de dictarse esta

sentencia ya no está vigente la norma que le dio fundamento jurídico a la demanda. Conforme a lo expuesto se revocará la sentencia en cuanto a la elección del doctor Gumersindo Serje Ahumada como miembro principal de la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico y la confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Electoral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocase la sentencia de quince (15) de febrero del año en curso en cuanto anula el acto de elección de Gumersindo Serje Ahumada como miembro principal de la Beneficencia del Atlántico y la confirma en lo demás. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE VALENCIA ARANGO Presidente de la Sala

MIGUEL BETANCOURT REY GASPAR CABALLERO SIERRA Salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI R. HERNÁN GUILLERMO ALDANA D.

SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ JOAQUÍN VANÍN TELLO

CARMELO MARTÍNEZ CONN

DARÍO QUIÑONES PINILLA Secretario General DEROGACIÓN DE LA NORMA – Es diferente de la declaratoria de inexequibilidad de la norma / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA - Es retroactiva / DEROGACIÓN DE LA NORMA - Sólo produce efectos para el

futuro / PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LAS SITUACIONES /

CONVALIDACIÓN - La sentencia confunde la derogación de una norma con la convalidación de la solicitud nacida bajo el imperio de la norma derogada [L]a providencia que antecede imputa al artículo de la Ley 311 de 1986 un efecto retroactivo y además uno general inmediato que ni siquiera la propia norma le ha querido dar y desemboca con ello en unas consecuencias jurídicas de extrema nocividad, aquí mi parecer, que con todo respeto expongo en tres ordinales: 1º. La sentencia confunde la Derogación de las normas con la declaración de inexequibilidad de las mismas. (…). Y de tal confusión arranca la vía que conduce a la solución equivocada de la sentencia, ya que mientras la declaración inexequibilidad es retroactiva al menos en cuanto revive desde el pasado las normas que habla derogado la inexequible, y además tiene a el futuro efecto general inmediato, la derogación, en cambio, sólo produce efectos para el futuro y éste queda limitado por el respeto ido a la existencia y validez o invalidez de las situaciones jurídicas concretas creadas bajo el imperio y el amparo de la norma derogada (Art. 26 y 30, Constitución Nacional, Art. 33, Ley 153 de 1887); esto impone se resume en lo que algún acto judicial reciente denominó principio de conservación de las situaciones (…), implícito o explícito en artículos 20, 28, 38, 39 y 41 de la Ley 153 de 1887. (…). 2º La sentencia confunde la derogación de una norma con la convalidación de la solicitud nacida bajo el imperio de la norma

derogada. En otros términos, sostiene que la mera derogación de la norma anterior que establecía la causal de nulidad en que se incurrió estando vigente esa norma, sanea ipso jure, es decir, aunque la nueva no lo diga lo quiera, aquella solicitud. (…). [E]n la de 1982 no hubo propiamente convalidación sino retroactividad de una declaración inexequibilidad; pero ninguna de las dos providencias equiparó todo ello. En cambio, la sentencia del caso de autos no advierte tal deslinde. Forzoso era que concluyera haciendo de nigo albo, que convalidara donde la ley no había convalidado. 3º La sentencia da implícitamente a la ley nueva, efecto general inmediato en vez de dar supervivencia parcial futura a la ley derogada. (…). Si la sentencia hubiera afrontado el problema la supervivencia parcial de la ley derogada (Art. 38 de la Ley 153 1887[)], la parte resolutiva habría acogido en su totalidad las peticiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886 – ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886 – ARTÍCULO 30 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 33 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 41 / LEY 311 DE 1986

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL SALVAMENTO DE VOTO DE MIGUEL BETANCOURT REY Bogotá, D. E., siete (7) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1996)

Radicación número: 012

Actor: RAFAEL ÁNGEL CASTILLO PACHECO Y OTROS

Demandado: GUMERSINDO SERJE AHUMADA Y NICOLÁS CASTILLO

ARAUJO - MIEMBROS PRINCIPAL Y SUPLENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA BENEFICENCIA DEL ATLÁNTICO Referencia: DEROGACIÓN Y DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDADDiferencias. Derogación de una norma y convalidación de la ilicitud nacida bajo el imperio de la norma derogada. Ley 3ª de 1986. La sentencia da implícitamente a la ley nuevo efecto General inmediato en vez de dar supervivencia parcial futura a la ley derogada. No me agrada disentir de mis colegas de Sala, pero me es obligado tenerlo, debido a que la providencia que antecede imputa al artículo de la Ley 311 de 1986 un efecto retroactivo y además uno general inmediato que ni siquiera la propia norma le ha querido dar y desemboca con ello en unas consecuencias jurídicas de extrema nocividad, aquí mi parecer, que con todo respeto expongo en tres ordinales: 1º. La sentencia confunde la Derogación de las normas con la declaración de inexequibilidad de las mismas. Que las confunde, no se esta a la menor duda, pues los precedentes judiciales en que se funda, el de 1973 y el de 1982, tienen por médula sendas declaraciones de exequibilidad. Y de tal confusión arranca la vía que conduce a la solución equivocada de la sentencia, ya que mientras la declaración inexequibilidad es retroactiva al menos en cuanto revive desde el

pasado las normas que habla derogado la inexequible, y además tiene a el futuro efecto general inmediato, la derogación, en cambio, sólo produce efectos para el futuro y éste queda limitado por el respeto ido a la existencia y validez o invalidez de las situaciones jurídicas concretas creadas bajo el imperio y el amparo de la norma derogada (Art. 26 y 30, Constitución Nacional, Art. 33, Ley 153 de 1887); esto impone se resume en lo que algún acto judicial reciente denominó principio de conservación de las situaciones", implícito o explícito en artículos 20, 28, 38, 39 y 41 de la Ley 153 de 1887, que en tal acto formuló así: Quien haya adquirido lícita o ilícitamente una situación jurídica duradera bajo el imperio de una ley derogada y con causal de licitud o ilicitud prevista en ésta, sea tal situación derecho subjetivo como propiedad o el estado civil (que son "derechos adquiridos"), sea calidad distinta del derecho subjetivo como la de guardador o la de resultado para probar con ciertos medios probatorios o incluso la de Escribiente en curso (que no son "derechos adquiridos"), conservará titulo (la situación.) que adquirió antes, con la licitud o de que marcaba, aunque una ley nueva exija para su adquisición nuevas condiciones y nuevos requisitos de licitud o nuevas causases de ilicitud, a menos que, tratándose de alguna situación que no sea derecho adquirido, la ley nueva disponga expresamente que tal situación se extingue o se convalida o se torna ilícita por el mero cambio de legislación (Art. 26). Pues bien, sin que la Ley 3ª de 1986 lo hubiera querido, la sentencia otorga

al artículo 7º de ésta efecto retroactivo o cuando menos efecto general inmediato violatorio de una situación jurídica concreta anterior (que es el carácter nulo de la elección). Con que trae mal a cuento las otras dos sentencias del Consejo de Estado que transcribe en su apoyo. Otra hubiera sido la parte resolutiva del fallo, si éste hubiera distinguido la derogación de la declaración de inexequibilidad. 2º La sentencia confunde la derogación de una norma con la convalidación de la solicitud nacida bajo el imperio de la norma derogada. En otros términos, sostiene que la mera derogación de la norma anterior que establecía la causal de nulidad en que se incurrió estando vigente esa norma, sanea ipso jure, es decir, aunque la nueva no lo diga lo quiera, aquella solicitud. Derogación de norma sobre ilicitud equivale, pues, a convalidación de la solicitud anterior. ¡A cuántas reflexiones no da lugar semejante tesis! Yo no la he visto consagrada en norma alguna que no sea de las de derecho penal (Art. 26, Constitución Nacional), ni en decisión judicial alguna. Y precisamente las dos sentencias transcritas en la del presente caso, lo mismo que los autores citados en ellas, distinguen claramente los dos fenómenos: "La convalidación de un acto administrativo... puede emanar de la propia administración, cuando ésta, conociendo el vicio declara válido el acto o remedia la omisión en que pudo incurrir mediante un acto de confirmac