CE-SEC5-EXP1986-NE009-E014

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Protección. Nulidad de acto declaratorio de elección: notificación personal / PROCESO ELECTORAL - Notificación del auto admisorio de la demanda. Nulidad procesal / NOTIFICACIÓN POR EDICTO - Eventos de procedencia en proceso electoral / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Aplicación en el proceso electoral El artículo 26 de la Constitución Política consagra la garantía constitucional del debido proceso, según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio y el derecho a la defensa dentro de los procesos administrativos, legislativos o jurisdiccionales. La garantía de ese derecho no estará, en opinión de la Sala Unitaria, suficientemente amparada si la ley que lo trata de efectivizar no prescribe y establece medios idóneos que impidan asaltar por vía procedimental a los justiciables en las distintas actuaciones procesales. La estructura procesal colombiana, en términos generales ha previsto que para trabar debidamente una relación procesal contenciosa o voluntaria se debe notificar la existencia de la litis a quienes pueden resultar afectados con el fallo. Para ese efecto, se ha consagrado la notificación personal de la demanda al demandado. La ley ha organizado la publicidad del proceso contencioso administrativo electoral y, para efectos de trabar la litis, ha dispuesto que si se trata de demanda contra actos de nombramiento, aquella se debe notificar personalmente al demandado; si se demanda un acto de declaratoria de elección, cuya nulidad no conlleve eventualmente la necesidad de

practicar nuevo escrutinio electoral, la demanda se ha de notificar por edicto que durará fijado cinco días en la secretaría de la corporación correspondiente, y de modo personal al agente del Ministerio Público, y si de su contenido así como de su eventual prosperidad se infiere que hay necesidad de practicar nuevo escrutinio, la notificación implicará, además que se la haga a todos los ciudadanos que resultaron elegidos, para lo cual se procederá mediante edicto que durará fijado diez (10) días en la Secretaría y se publicará por una sola vez en dos periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral NULIDAD ELECCIÓN DE SENADOR SUPLENTE - Nulidad del proceso originada en indebida notificación / DERECHO DE CONTRADICCIÓNProtección. Nulidad procesal por falta de notificación al demandado / INCIDENTE DE NULIDAD - Nulidad del proceso por indebida notificación del senador demandado / DERECHO DE CONTRADICCIÓN - Implica la práctica efectiva del principio audiam alteran pars / PRINCIPIO AUDIAM ALTERAN PARS - Concepto / NOTIFICACIÓN POR EDICTO - En trámite de proceso electoral es subsidiaria de la notificación personal / NOTIFICACIÓN PERSONAL - Proceso electoral. Insuficiencia cuando se trata de nulidad de acto declaratorio de elección En el auto admisorio de la demanda se dispuso que la demanda se notificara por edicto a todos los interesados, lo cual se hizo en actuación visible al folio 8 del expediente. La estructura del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, vigente, en cuanto al caso de autos se refiere, no es un paradigma de esa

garantía, pues el demandado no tiene, como no tuvo en el caso presente, conocimiento personal de que su elección como suplente al Senado había sido atacada en acción judicial, por lo cual la actuación así cumplida se habría surtido sin respetar el proceso debido, y podría tacharse de inconstitucionalidad y ser invalidada. El derecho de contradicción de que se trata, halla así respaldo en los principios generales del derecho público y su desconocimiento por la ley, mayormente por el juez, engendrarían motivo de invalidación de la actuación procesal. Fundado en la igualdad ante la ley, que es principio general ínsito de la Constitución, el derecho de contradicción implica la práctica efectiva del principio audiam alteram pars en virtud del cual nadie puede ser condenado o privado de sus derechos reales o supuestos, sin haber sido oído y vencido en juicio, con la plenitud de las formas. Ese principio es de suyo importante cuando se debaten intereses patrimoniales y lo es más aún, si diferencia cuantitativa puede existir en la materia, cuando se trata de arrebatar a alguien situaciones obtenidas en el marco del derecho público, como un nombramiento, una designación, una elección, un permiso, etc. Si el demandado, por efecto de un mecanismo legalmente establecido, pero insuficiente para garantizarle oportuno conocimiento de la acción que contra él se intenta, no pudiere en forma efectiva defenderse, bien podrá proponerse la invalidación de semejante procedimiento. En el sistema del Código Contencioso Administrativo, se debe señalar que el demandado, notificado supuestamente de la demanda por un edicto, ni siquiera podría

defenderse mediante la procuración de un curador ad litem, pues el nombramiento de éste no está previsto en la norma contencioso administrativa, que resulta, a juicio de la Sala Unitaria, violatorio y en contradicción con los principios generales del derecho y del precepto consagrado en el artículo 26 de la Carta, toda vez que el procedimiento, para el efecto que se estudia, no ofrece la característica de procedimiento debido en la forma de notificación personal que es la propia de un juicio en un estado de derecho o que se pretenda tal. La notificación por edicto a que alude el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, lo entiende la Sala Unitaria como mecanismo complementario, o, si se quiere, sucedáneo, de la notificación personal, que está subentendida tanto por la ley procesal civil como la Contenciosa Administrativa, y a lo cual es factible acudir cuando la personal se ha hecho imposible. Es necesario agotar la posibilidad de practicar ésta para pretender que ella pueda ser sustituida por la notificación mediante edicto, como, en las actuaciones administrativas lo exige la ley y lo reclama la jurisprudencia. Así las cosas, la Sala Unitaria estima que la garantía del demandado a la defensa no ha sido cumplida en este proceso, no por culpa del conductor original del mismo, que aplicó la ley que organiza el sistema de notificaciones en estos casos, pero que no es garantía plena de proceso debido, según imperativo constitucional positivo y principio general de derecho procesal, aplicable por disposición del articulo 4º del Código de Procedimiento Civil. Por lo expuesto, en guarda del principio del debido proceso, y entendiendo que la notificación por edicto ha de ser sucedáneo de la notificación personal, la

Sala Unitaria de la Sala Electoral, acceder a la petición de nulidad formulada por el apoderado del demandado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886 – ARTÍCULO 26 / LEY 85 DE 1981 – ARTÍCULO 14 / LEY 96 DE 1985 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE Bogotá, D. E., dieciocho (18) de octubre de mil novecientos ochenta seis (1986)

Radicación número: E-009 y E–014

Actor: ALFREDO CASTAÑO MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: GILBERTO E. CASTILLA SOLANO - SENADORES POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN DE SANTANDER Se deciden el incidente de nulidad propuesto dentro del proceso por el señor apoderado del demandado Doctor Gilberto E. Castilla Solano expediente número E - 009, y la solicitud del decreto de pruebas de oficio, "insinuadas" por el señor apoderado del actor, expediente E - 014.

I. INCIDENTE DE NULIDAD. EXPEDIENTE NÚMERO E - 009

Alegación del incidentante. Al folio 59 del expediente número E - 009, en cual figura como actor el Doctor Alfredo Castaño Martínez, es visible memorial del apoderado del demandado doctor Gilberto E. Castilla Solano, en el cual solicita se declare la nulidad de lo actuado por cuanto no se dispuso ni practicó la notificación personal a su

mandante del auto admisorio de la demanda. Considera el peticionario que la notificación mediante edicto, ordenada por el auto admisorio de la demanda, no es idónea para cumplir la notificación personal, prueba de lo cual es que su mandante sólo vino a tener conocimiento de la existencia del proceso con ocasión del requerimiento que por conducto de la Secretaría de la Sala Electoral del Consejo de Estado se le hizo al Doctor Gilberto

E. Castilla Solano para que presentara algunas pruebas documentales.

Estima el libelista que es indispensable la notificación personal de su procurado judicial para que se integre debidamente el contradictorio y se observe el principio del debido proceso, so pena de desconocer lo dispuesto por el artículo 26 de la Constitución Política. Invoca en apoyo de su solicitud los artículos 165, 233 del C. C. A., en concordancia con el artículo 152.8 del C. de P. C., los que conjuga con los números 53 y 83 ibídem. Arguye que en caso de elección debe procederse a la notificación personal al elegido del auto admisorio de la demanda y cree que ello es así por cuanto, como en el caso de nombramientos, la decisión administrativa crea para el elegido una situación jurídica individual, subjetiva, que determina su necesaria citación personal al proceso, sin lo cual no sería posible integrar el contradictorio.

2. Alegaciones del repugnante en el incidente.

De la solicitud de nulidad se dio traslado de rigor a las partes y, dentro del término, el señor apoderado del actor lo descorrió para oponerse a la declaración de nulidad solicitada. Funda su oposición en que en el proceso número E - 009

en el cual obra como demandante el Doctor Alfredo Castaño Martínez no se han de realizar nuevos escrutinios, caso de prosperar la pretensión, pues se basa la nulidad de la elección del demandado en la falta de calidades del elegido. Que la notificación, concluye el impugnador de la solicitud nulidad, en la forma como se ordenó por el señor consejero conductor inicial del proceso es la prevista en el numeral 1 del artículo 233 de C. C .A., la cual se ajusta a derecho, pues no se trata de nombramiento hipótesis esta en la cual sí se ordena la "notificación del auto admisorio de la demanda en forma personal". Cree, por tanto, el señor apoderado del actor del proceso número E014, que no se configura la causal de nulidad mencionada en el numeral 8º del artículo 152 del

C. de P. C.

Agrega que el derecho a la defensa no ha sido conculcado al demandante, prueba de lo cual es que ha aportado pruebas, ha constituido apoderado y alegado nulidades del proceso y dentro de él.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. El principio del debido proceso y el derecho de defensa.

El artículo 26 de la Constitución Política consagra la garantía constitucional del debido proceso, según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. La norma constitucional supone que la ley tiene competencia para organizar el procedimiento y señalar las bases propias del mismo, así como para definir el Tribunal competente que ha de dar el derecho en cada caso. La autoridad legislativa tiene competencia para establecer el debido proceso

dentro del cual la autoridad judicial debe actuar. Pero siendo tanto aquella como ésta poderes constituidos, vale decir, derivados de la Nación que regula esa actividad, dentro de los cánones que ella ha establecido en la Constitución, no podría implantar procedimientos que no fueran traducción razonable del principio constitucional. Mas como el legislador podría establecer procedimientos que no fueran debidos, vale decir, que no contuvieran previsiones suficientes a garantizar, a quienes puedan ser juzgados, la posibilidad de intervenir oportunamente para defender sus derechos y hacer valer sus pretensiones, no le sería dable al juez, instructor o fallador, in extremis, seguir un procedimiento, fuere él establecido por la ley que, en contradicción con la Constitución Política, no consagrara suficientemente el debido proceso, y el derecho a la defensa, que el sistema Sajón consagra con el significativo término del due process of law. La Constitución Colombiana consigna en el artículo 2~6 citado el precioso derecho a la defensa dentro de los procesos administrativos, legislativos o jurisdiccionales. La garantía de ese derecho no estará, en opinión de la Sala Unitaria, suficientemente amparada si la ley que lo trata de efectivizar no prescribe y establece medios idóneos que impidan asaltar por vía procedimental a los justiciables en las distintas actuaciones procesales. La estructura procesal colombiana, en términos generales ha previsto que para trabar debidamente una relación procesal contenciosa o voluntaria se debe notificar la existencia de la litis a quienes pueden resultar afectados con el fallo. Para ese efecto, se ha consagrado la notificación personal de la demanda al

demandado. Más aún, se ha puesto a cargo del juez tomar medidas tendientes a lograr la comparecencia al proceso de quien, aún sin ser demandado, se halle con relación al objeto jurídico de la litis, en situación que ésta no pueda resolverse de mérito sin su comparecencia. La justicia impartida a quienes siendo demandados, no gozan de medios idóneos para enterarse de la existencia de procesos que los afectan, no podrían reclamar el calificativo de imparcial, pues los afectados no dispondrían de la plenitud de oportunidades para contradecir a sus demandantes. Sería una concepción puramente normal de la justicia sin contenido real. El principio de la igualdad de los ciudadanos frente a la Constitución y a la ley sufría hondo e irreparable quebranto si se permitiera impunemente que una parte pudiera demandar y la afectada con las resultas del fallo no pudiera tener oportunidad para proponer las medidas de defensa idóneas que tenga o quiera hacer valer.

2. El proceso contencioso administrativo electoral.

La ley ha organizado la publicidad del proceso contencioso administrativo electoral y, para efectos de trabar la litis, ha dispuesto que si se trata de demanda contra actos de nombramiento, aquella se debe notificar personalmente al demandado; si se demanda un acto de declaratoria de elección, cuya nulidad no conlleve eventualmente la necesidad de practicar nuevo escrutinio electoral, la demanda se ha de notificar por edicto que durará fijado cinco días en la secretaría de la corporación correspondiente, y de modo personal al agente del Ministerio Público, y si de su contenido así como de su eventual prosperidad se infiere que

hay necesidad de practicar nuevo escrutinio, la notificación implicará, además que se la haga a todos los ciudadanos que resultaron elegidos, para lo cual se procederá mediante edicto que durará fijado diez (10) días en la Secretaría y se publicará por una sola vez en dos periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral (artículo 233 del C. C. A.).

3. La notificación en el caso de autos.

En la demanda en el proceso número E-009 se indicó la dirección del demandado, doctor Gilberto Castilla Solano. En el auto admisorio de la demanda se dispuso (Fol. 7) que la demanda se notificara por edicto a todos los interesados, lo cual se hizo en actuación visible al folio 8 del expediente. La cuestión propuesta por el apoderado del demandado debe analizarse a la luz de los principios generales del debido proceso y de las actuaciones concretas producidas por las partes. Con relación al primer aspecto, considera el suscrito consejero sustanciador que el principio llamado del debido proceso, como derivación de las garantías de imparcialidad en el juzgamiento, implica necesariamente la posibilidad que debe brindarse a quien es demandado en un proceso para que concurra oportunamente a ejercer su derecho defenderse de los cargos que se le imputen, o defender los derechos que se le tratan de desconocer y para que oportunamente presente las pruebas de su derecho en ejercicio de legítima defensa, si a bien lo tiene. La estructura del artículo 233 del C. C. A., vigente, en cuanto al caso de autos se refiere, no es una paradigma de esa garantía, pues el demandado no tiene, como

no tuvo en el caso presente, conocimiento personal de que su elección como suplente al Senado había sido atacada en acción judicial, por lo cual la actuación así cumplida se habría surtido sin respetar el proceso debido, y podría tacharse de inconstitucionalidad y ser invalidada. La razón de fondo de la solución doctrinaria y constitucional que consagra el artículo 26 de la Constitución Política, radica en la igualdad de los ciudadanos frente a la ley. En caso de que alguien demande a otro, éste tiene frente al ataque jurídico que se encausa a través del proceso, el derecho a responder también dentro de él, en oportunidad adecuada para contradecir las pretensiones de su oponente o aceptarlas, según las razones de hecho y de derecho que le asistan. El derecho de contradicción de que se trata, halla así respaldo en los principios generales del derecho público y su desconocimiento por la ley, mayormente por el juez, engendrarían motivo de invalidación de la actuación procesal. Fundado en la igualdad ante la ley, que es principio general insito de la Constitución, el derecho de contradicción implica la práctica efectiva del principio audiam alteram pars en virtud del cual nadie puede ser condenado o privado de sus derechos reales o supuestos, sin haber sido oído y vencido en juicio, con la plenitud de las formas. Ese principio es de suyo importante cuando se debaten intereses patrimoniales y lo es más aún, si diferencia cuantitativa puede existir en la materia, cuando se trata de arrebatar a alguien situaciones obtenidas en el marco del derecho público, como un nombramiento, una designación, una elección, un permiso, etc.

La Sala destaca que en el caso de autos, el elegido lo ha sido por manifestación de la voluntad soberana de la Nación, y en esa medida "representa a la Nación entera". Sostiene que el mecanismo de notificación por edicto es suficiente amparo y es el debido proceso que proclama la Carta, para enterar al elegido de la existencia de demanda que pone en tela de juicio su carácter de representante de la Nación, no es afirmación que carece de asidero en la Constitución, pues por debido proceso debe entenderse, naturalmente, un sistema de actuación que ofrezca amplia oportunidad de defensa. Y la notificación regulada en la forma descrita para este evento, no se ajusta a la concepción que se deriva del texto del artículo 26 de la Constitución Nacional. Si el demandado, por efecto de un mecanismo legalmente establecido, pero insuficiente para garantizarle oportuno conocimiento de la acción que contra él se intenta, no pudiere en forma efectiva defenderse, bien podrá proponerse la invalidación de semejante procedimiento. En el sistema del C.C.A., se debe señalar que el demandado, notificado supuestamente de la demanda por un edicto, ni siquiera podría defenderse mediante la procuración de un curador ad litem,, pues el nombramiento de éste no está previsto en la norma contencioso administrativa, que resulta, a juicio de la Sala Unitaria, violatorio y en contradicción con los principios generales del derecho y del precepto consagrado en el artículo 26 de la Carta, toda vez que el procedimiento, para el efecto que se estudia, no ofrece la característica de procedimiento debido en la forma de notificación personal que es la propia de un

juicio en un estado de derecho o que se pretenda tal. La notificación por Edicto a que alude el artículo 233 del C. C. A. lo entiende la Sala Unitaria como mecanismo complementario, o, si se quiere, sucedáneo, de la notificación personal, que está subentendida tanto por la ley procesal civil con lo la Contenciosa Administrativa, y a lo cual es factible acudir cuando la personal se ha hecho imposible. Es necesario agotar la posibilidad de practicar ésta para pretender que ella pueda ser sustituida por la notificación mediante edicto, como, en las actuaciones administrativas lo exige la ley y lo reclama la jurisprudencia. En el caso concreto se le comunicó al demandado la existencia del proceso, el día 20 de mayo de 1986 (fl. 21 del expediente) y el día 6 de junio de 1986, el demandado remitió al Consejo de Estado los documentos que se le solicitaron para demostrar que había ejercido su profesión y declaraciones "extrajuicio" que acreditarían su ejercicio profesional. Obviamente al momento de habérsele solicitado los documentos referidos al demandado por el actor, ya había precluido para aquél la oportunidad para solicitar pruebas. De por demás está decir que las pruebas que él aportó declaraciones "extrajuicio para demostrar que había ejercido la profesión y por tanto que la causa petendi de la acción no era fundada no han sido aducidas ni en la oportunidad adecuada que le garantice el derecho a la defensa, ni para pedir que se ratificaran dentro del proceso; su acervo probatorio estaba ya limitado por el ordenamiento procesal. Así las cosas, la Sala Unitaria estima que la garantía del demandado a la defensa

no ha sido cumplida en este proceso, no por culpa del conductor original del mismo, que aplicó la ley que organiza. el sistema de notificaciones en estos casos, pero que no es garantía plena de proceso debido, según imperativo constitucional positivo y principio general de derecho procesal, aplicable por disposición del articulo 4º del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto vale la pena transcribir: "Artículo 4º. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes". La aplicación literal de la ley, hecha desde luego de buena conduce a juicio del suscrito ponente, a desconocer la igualdad demandado frente al actor. Rompe el equilibrio jurídico en que deben hallarse las partes, en virtud de una discriminación involuntaria pero real que olvida el principio de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, y la importancia del derecho a contradecir en el proceso el ataque jurídico. La argumentación dada en contra de la solicitud de nulidad por parte del señor apoderado del actor, sería válida y no llevaría a discutirla, si en verdad la tardía comparecencia del demandado al proceso no hubiera ocurrido en las ya anotadas circunstancias que implican vulneración del principio del derecho a la defensa, y

pérdida de la oportunidad para pedir pruebas. La estructura del proceso civil, en el cual se debaten básicamente intereses privados entre particulares ha establecido que la forma inicial, obligatoria y principal de dar a conocer la existencia de proceso es la notificación personal al demandado y a los terceros intervinientes necesarios. Lo anterior significa que el mecanismo de notificación personal de la demanda a los demandados es un principio general del derecho procesal, vale decir, de derecho público, cuya existencia hace parte del debido proceso y cuya omisión por falta de consagración legal expresa no podrá avalar el poder judicial. Desde luego, ese mecanismo es el medio principal para notificar al reo de la demanda, pero, cuando no sea factible por las razones que la ley procesal contempla proceder a la notificación personal serán viables los mecanismos subsidiarios de notificación. Pero sólo entonces. Si ello ocurre en el campo del derecho privado cuyos intereses por respetables que sean no podrían colocarse en condición superior a los intereses públicos, que corresponden al proceso electoral contencioso administrativo, síguese que el sistema de este proceso para garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción en éstos procesos no puede funcionar en condiciones menos amplias que aquellas consabidas para la jurisdicción privada. Por lo expuesto, en guarda del principio del debido proceso, y entendiendo que la notificación por edicto ha de ser sucedáneo de la notificación personal, la Sala Unitaria de la Sala Electoral, accederá a la petición de nulidad formulada por el apoderado del demandado.

II. INSINUACIÓN DE PRUEBAS En cuanto a la insinuación hecha por el señor apoderado del actor en el proceso número E-014, para que de oficio se decrete la prueba de inspección judicial

sobre las papeletas depositadas para Senado en la circunscripción electoral de Santander, se considera: El decreto de oficio de la prueba supone que el juez, por propia iniciativa, y a fin de esclarecer la verdad de los puntos objeto del debate judicial disponga la práctica de los que sean pertinentes. Por auto que se halla en firme la práctica de la prueba solicitada fue denegada y no habría base para proceder contra la medida procesal indicada. La ley electoral (arts. 14, Ley 85 de 1981 y 33 Ley 96 de 1985) y la procesal contenciosa administrativas artículo 233 del C. C. A. establecen que el recuento de los votos no procede dentro del proceso. Es viable su práctica como consecuencia de la declaratoria de nulidad de una elección, por ello la prueba cuya ordenación se insinúa no se ajustaría estrictamente a la ley. De otro lado, sumo cuidado ha de tener el juez en la materia, no sea que aparezca, voluntaria o involuntariamente, mejorado la situación probatoria de las partes, con rompimiento del equilibrio procesal. La facultad judicial no podría mudarse en discrecional protección al descuido, olvido o negligencia de las partes. La inspección judicial aludida desembocaría en la práctica, en la realización de nuevo conteo de votos. Recuento no autorizado por la ley sino en los casos ya indicados, lo que inhibe al conductor del proceso para acceder a la solicitud del señor apoderado del actor. Por las anteriores razones, se RESUELVE: 1º Declárase la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso número E-009,

actor Alfredo Castaño Martínez, a partir del auto admisorio de la demanda. 2º No es del caso decretar las pruebas de oficio insinuadas por el señor apoderado del demandante Jesús Osorio Riátiga en el proceso número E - 014. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE

DARÍO QUIÑONES PINILLA

Secretario General