CE-SEC5-EXP1986-NE013A

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Decreto de pruebas solicitadas por el demandante dentro del término de fijación en lista / PROCESO ELECTORAL - Petición de pruebas dentro del término de fijación en lista: Oportunidad para demandante y demandado / TÉRMINO DE FIJACIÓN EN LISTAObjetivo. Petición de pruebas por las partes demandante y demandada / PRUEBAS - Proceso electoral. Oportunidad para solicitarlas: demandante y demandado / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Oportunidad probatoria para las partes: término Dentro del estricto marco del procedimiento ordinario se tiene la previsión de que durante el término de fijación en lista los demandados y los intervinientes pueden contestar la demanda, proponer excepciones o solicitar la práctica de pruebas por lo que queda claro que en dicho trámite la vocación probatoria del demandado queda circunscrita a esa oportunidad y la del demandante a la demanda misma. Empero, las oportunidades probatorias en el proceso contencioso administrativo admiten algunas variantes. Así se tiene que en la contestación de la demanda el demandado puede pedir pruebas, si bien obviamente aquella ha de darse dentro del mismo término de fijación en lista, lo cual no empecé a que el demandado antes del vencimiento de éste pida pruebas en la contestación, y luego en la fecha misma de tal vencimiento, en diferente escrito, pida de manera particular la práctica de otras. En el proceso electoral se dan particulares situaciones, como quiera que el demandante puede pedir pruebas en el libelo inicial de demanda como también durante el término de fijación en lista, según las voces del artículo

233.3 de la obra en cita. En efecto, esta norma especial no trae la limitante del artículo 207, referida al procedimiento ordinario, de que en esa precisa oportunidad sólo los demandados y los intervinientes soliciten pruebas, y antes bien por no establecer distingo alguno, puesto que de manera general señala que durante el término de fijación en lista "podrá contestarse la demanda y solicitarse pruebas" tiene que entenderse que una y otra parte contendientes pueden efectuar actos de postulación probatoria; lo que en resumen significa que para esos fines resultará común tanto para el demandante como para demandado. Por lo anterior habrá de revocarse la providencia objeto del recurso en cuanto denegó las pruebas solicitadas por el demandante dentro del término de fijación en lista, y en su lugar se procederá a decretarlas.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. Miguel Betancourt Rey.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 137 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 144 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 146 / DECRETO 01

DE 1984 - ARTÍCULO 164 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 207 NUMERAL 3 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 233 NUMERAL 3 / LEY 85 DE 1981ARTÍCULO 14 / LEY 96 DE 1985 - ARTÍCULO 33 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 399

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL

Consejero ponente: GASPAR CABALLERO SIERRA

Bogotá, D. E., treinta (30) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: E-013A

Actor: FABIO FERNÁNDEZ MARÍN

Demandado: SENADORES POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL DEL

DEPARTAMENTO DE RISARALDA, PERÍODO 1986-1990

El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de suplica contra el auto el de fecha 22 de mayo del corriente año, proferido por el sustanciador del proceso, en cuanto no decretó como pruebas las pedidas en el término de la fijación en lista. La providencia suplicada en tal respecto se fundamenta en que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, dispone que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa debe estar contenida la petición de pruebas por parte del demandante, lo cual es aplicable a los procesos electorales y que la prevención que hace el artículo 233 (num. 3) ibídem sólo está dirigida a la contraparte, o sea, al demandado. Y al efecto, precisa: "No podrían, interpretarse los artículos 137 del C. C. A. y el 702 de la Ley 96 de 1985 en el sentido de que la parte actora puede pedir pruebas en el término de fijación en lista, pues ello conduciría a desvirtuar la razón de ser del término establecido para el demandante que le garantiza a su contraparte el conocimiento oportuno de los medios que utilizará el actor, para poder contraprobar". Los argumentos expuestos por el recurrente se pueden sintetizar así: La Ley 167

de 1941 (Art. 218) permitía que las partes en el juicio electoral solicitasen las pruebas durante el término de fijación en lista, pero luego el artículo 40 de la Ley 85 de 1981 cambió el sistema quizás por equivocación", cuando al subrogar el anterior precepto dispuso que en esa oportunidad no pueden pedirse pruebas. En tal orden de ideas se pone de presente que el Consejo de Estado, a pesar de lo anterior, sostuvo en auto de sala unitaria, de fecha 14 de enero de 1983, que dentro del aludido término si se puede solicitar la práctica de pruebas. El artículo 207 del C. C. A. permite que los intervinientes puedan solicitar pruebas en la oportunidad ya dicha, y que dentro de ese concepto hay que considerar como tal al demandante. El articulo 70 de la Ley 96 no está significando que las pruebas del demandante tengan que ser pedidas únicamente en la demanda y las del demandado dentro del término de fijación en lista, puesto que partícula "o" allí empleada es una disyuntiva que significa lo uno lo otro, por lo cual no es dable la conclusión del auto recurrido frase empleada por el precitado artículo lo que está significando que todas las pruebas, "todas absolutamente todas", no solamente del demandado sino las del demandante, pueden solicitarse dentro aquél término, y que este último a su vez tiene el derecho de pedir de la demanda, puesto que no es permisible que donde la no distingue, entre el intérprete a hacer distinciones. Para resolver, la Sala CONSIDERA: El capítulo IV del título XXVI del C. C. A. que lleva el epígrafe "de los procesos

electorales" nada prevé sobre los requisitos que en particular haya de contener la demanda, y por tal circunstancia se ha entendido que debe recurrirse a la norma del artículo 137 en cuanto dispone que "toda demanda ante la jurisdicción administrativa" ha de contener las indicaciones allí referidas. Entre estas se encuentra "la petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer". Dentro del estricto marco del procedimiento ordinario se tiene la previsión de que durante el término de fijación en lista los demandados y los intervinientes pueden contestar la demanda, proponer excepciones o solicitar la práctica de pruebas (Art. 207, 3) por lo que queda claro que en dicho trámite la vocación probatoria del demandado queda circunscrita a esa oportunidad y la del demandante a la demanda misma. Naturalmente que cuando el precepto legal habla de intervinientes, luego de hacer la mención del demandado, y la del demandante en otras disposiciones, no puede entenderse que dicha expresión cobije de nuevo al demandante, como lo pretende el recurrente, puesto que tal denominación se refiere a los terceros que por tener un interés propio en la litis que se desarrolla, se les permite su presencia allí como coadyuvantes o impugnadores (Art. 146 C.C.A.). Empero, como pasa a verse, las oportunidades probatorias en el proceso contencioso administrativo admiten algunas variantes. Así se tiene que en la contestación de la demanda el demandado puede pedir pruebas (Art. 144, ibídem.), si bien obviamente aquella ha de darse dentro del mismo término de fijación en lista, lo cual no empecé a que el demandado antes del vencimiento de

éste pida pruebas en la contestación, y luego en la fecha misma de tal vencimiento, en diferente escrito, pida de manera particular la práctica de otras. En el proceso electoral se dan particulares situaciones, como quiera que el demandante puede pedir pruebas en el libelo inicial de demanda como también durante el término de fijación en lista, según las voces del artículo 233.3 de la obra en cita. En efecto, esta norma especial no trae la limitante del artículo 207, referida al procedimiento ordinario, de que en esa precisa oportunidad sólo los demandados y los intervinientes soliciten pruebas, y antes bien por no establecer distingo alguno, puesto que de manera general señala que durante el término de fijación en lista "podrá contestarse la demanda y solicitarse pruebas" tiene que entenderse que una y otra parte contendientes pueden efectuar actos de postulación probatoria; lo que en resumen significa que para esos fines resultará común tanto para el demandante como para demandado. Pudiera pensarse que esa nueva oportunidad probatoria del demandante quebrantara el tratamiento igualitario de las partes en dicha materia, lo que de suyo no implica un desmedro del principio de la igualdad procesal, que como garantía fundamental se resume en precepto: audiatur altera pars, o sea, que el proceso debe avanzar y desarrollarse mediante el sistema dialéctico de la contradicción todo caso una doble temporalidad probatoria para el demandante en el proceso electoral no implica que el demandado quede en circunstancias de desfavorabilidad, puesto que lo importante es que éste se encuentre en condiciones de participar en el trámite de la contradicción de la prueba, a lo cual no se opone lo primero. De jure condendo fuese pertinente una única oportunidad

probatoria igual tanto para demandante como para demandado. Lamentablemente el legislador no fue cuidadoso en semejante materia. Así se tiene que en todos los procesos contencioso administrativos pueden proponerse excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos (Art. 164 ibídem). Ante tal eventualidad, en que el excepcionante se convierte en actor (reus in excipiendo fit actor), es de lógica que a la otra parte, al demandante inicial, se le dé la oportunidad de pedir pruebas sobre los hechos en que dichas excepciones se funden. Sin embargo en el proceso administrativo no se consagra, como en el proceso civil, la posibilidad para el demandante de solicitar pruebas adicionales en el supuesto de excepciones de fondo (Art. 399 del C. de P. C.). Se vuelve a repetir que la garantía procesal en materia probatoria no estriba propiamente en que la contraparte tenga el conocimiento oportuno de los medios probatorios que utilizará el actor, para poder contraprobar, como se dice en el auto recurrido, puesto que la importancia cardinal radica en la posibilidad de que la prueba pase por el tamiz de la publicidad y de la contradicción. No es posible suponer que en el proceso electoral puedan darse pruebas esotéricas que tomen por asalto a la otra parte, sino que serán de recibo los ordinarios medios de convicción adecuados a la naturaleza misma de la contienda, puesto que no puede olvidarse que son los hechos afirmados en la demanda los que deben probarse, y cuya carga compete al actor. Más bien podría darse una singular incongruencia cuando el demandado excepcionase bajo el fundamento de nuevos

hechos, y el demandante no tenga la oportunidad de contraprobarlos como ha quedado dicho. Por lo anterior habrá de revocarse la providencia objeto del recurso en cuanto denegó las pruebas solicitadas por el demandante dentro del término de fijación en lista, y en su lugar se procederá a decretarlas, con la sola excepción de la contenida bajo el número 36 (cuaderno número 3, fol. 18) en cuanto su objeto "es comprobar que en las actas de escrutinio de los jurados de votación (formularios E.6.C) hubo de manifiesto "errores aritméticos, al apuntar los votos obtenidos por cada lista o candidato para el Senado" puesto que un acto de tal naturaleza implica de suyo una operación de recuento de votos que sólo es factible de realizar por las comisiones escrutadoras, según los términos de los artículos 14 de la Ley 85 de 1981 y 33 de la Ley 96 de 1985. Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Revócase el auto de fecha 22 de mayo de 1986 en su numeral 4º. En cuanto se denegó las pruebas y presentadas por la parte de mandante en el término de fijación en lista, por ser extemporáneo la petición probatoria.

2. Como consecuencia de lo anterior, decrétanse y ténganse como pruebas las solicitadas por el demandante en el memorial visible a los folios 1 y ss. del cuaderno número 3, bajo los números 1 a 16 y 18, 40 y 42, para lo cual se librarán los oficios que sean del caso, y las presentadas con el mismo escrito,

relacionadas bajo los números 17, 20 a 35,39 y 41. Así mismo decretase la prueba de inspección judicial, con intervención de peritos grafólogos, con la finalidad de establecer los hechos relacionados en el punto número 19 del referido memorial, como la solicitada bajo el número 36 para establecer los hechos allí relacionados, con la salvedad de verificar errores aritméticos, como se dijera en la parte motiva de esta providencia. Oportunamente, por el consejero sustanciador se señalara fecha y hora para la práctica de dichas inspecciones. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada.

GASPAR CABALLERO SIERRA HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE

MIGUEL BETANCOURT REY ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO

CARMELO MARTÍNEZ CONN SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

JORGE VALENCIA ARANGO

DARÍO QUIÑONES PINILLA

Secretario General. CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Respetuosamente me separo de los compañeros de Sala en relación con el auto que precede. Sobra entrar a discutir la motivación de aquel porque el salvamento implicaría la exposición total de los elementos de la interpretación, y se dilataría demasiado: por ejemplo, en relación con el elemento literal, el único que maneja el auto, sería preciso explicar que la contradicción de la prueba implica precisamente que la parte, contraria pueda "contraprobar", lo cual es imposible cuando el actor espera el último minuto del período de fijación en lista para sorprender al demandado adicionando su memorial de pruebas inicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL SALVAMENTO DE VOTO DE MIGUEL BETANCOURT REY Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: E-013A

Actor: FABIO FERNÁNDEZ MARÍN

Demandado: SENADORES POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL DEL

DEPARTAMENTO DE RISARALDA, PERÍODO 1986-1990

Respetuosamente me separo de los compañeros de Sala en relación con el auto que precede. Sobra entrar a discutir la motivación de aquel porque el salvamento implicaría la exposición total de los elementos de la interpretación, y se dilataría demasiado: por ejemplo, en relación con el elemento literal, el único que maneja el auto, sería preciso explicar que la contradicción de la prueba implica precisamente que la parte, contraria pueda "contraprobar", lo cual es imposible cuando el actor espera el último minuto del período de fijación en lista para sorprender al demandado adicionando su memorial de pruebas inicial. Me limito, pues, a dejar como salvamento la ponencia que había presentado a la Sala para resolver la súplica y que aquella votó negativamente. Bogotá, a treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

MIGUEL BETANCOURT REY

“SALVAMENTO DE VOTO

DOCTOR MIGUEL BETANCOURT REY