CE-SEC5-EXP1986-NE050

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia de suspensión provisional. Desempeño como docente / CONCEJAL MUNICIPALRequisitos para desempeñar el cargo. Causales de inhabilidad / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Desempeño de cargo público / DESEMPEÑO DE EMPLEO OFICIAL - Procedencia de suspensión provisional. Nulidad elección de concejal / DOCENTE - Inhabilidad de concejal. Requisitos para que se configure En el caso que ocupa la atención de la Sala, está comprobado, la demandada fue empleada oficial como docente hasta el 14 de abril de 1986, fecha en la cual presentó renuncia del cargo que desempeñaba en el "Colegio Juvenal Caro Moreno Nocturno" de Pereira, es decir, que no sólo fue empleada oficial seis (6) meses antes de la elección como concejal, sino durante la elección y un mes después. Por lo demás, la ley, artículo 54 de la Ley 11 de 1986, no hace ninguna distinción en cuanto al ámbito dentro del cual se ejerza el cargo oficial, ni tampoco si la relación laboral del candidato es con la Nación, el Departamento o el Municipio, por lo cual basta con el simple ejercicio del cargo oficial, en cualquier nivel; entendida de este modo la prohibición, la decisión del Tribunal a quo aparece ceñida a derecho. Sin embargo, el argumento de la apelante en el sentido de que la aplicación de la ley en su caso, le daría carácter retroactivo, carece de validez. En efecto, la ley vigente al tiempo de su elección el 9 de marzo

de 1986 prohíbe la elección como concejal a la persona que seis (6) meses antes, hubiere ejercido cargo público y la apelante no sólo ejerció un cargo público seis (6) meses antes a la elección, sino incluso en el día de la elección, 9 de marzo, pues su desvinculación se produjo por renuncia el 14 de abril siguiente, es decir, más de un mes después de su elección, por lo que si se acepta su razonamiento, la ley sería inoperante. Se confirma la providencia que decretó la suspensión provisional.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de los Dres. Gaspar Caballero

Sierra y Antonio José de Irisarri R.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 152 / LEY 11 DE 1986ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ELECTORAL Consejero ponente: CARMELO MARTÍNEZ CONN Bogotá, D. E., dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: E-050

Actor: JOSÉ URIEL ORREGO MONTOYA

Demandado: MERCEDES DEL SOCORRO BERNAL TRUJILLO – CONCEJAL

DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA, PERÍODO 1986-1988

Ref.: Apelación del auto de 3 de junio de 1986, del Tribunal de Risaralda que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la elección de Mercedes del Socorro Bernal Trujillo como concejal de Belén de Umbría.

Auto. Mercedes del Socorro Bernal Trujillo, domiciliada y residente en Pereira, según afirma en memorial de junio 13 del año en curso, mediante el cual sustenta el recurso de apelación que había interpuesto contra el auto de 23 de abril del mismo año dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que admitió la demanda formulada por José Uriel Orrego Montoya, para que se anule la elección de la apelante como concejal del Municipio de Belén de Umbría, para el período comprendido entre 1986 y 1988 y decretó la suspensión provisional de su elección. Dos (2) días después, el 25 de abril, el actor modificó la demanda y el Tribunal en providencia de la Sala de tres (3) de junio, repite la providencia anterior, incluso la suspensión provisional; la demanda recurrió también de la nueva providencia. La apelante sustenta el recurso diciendo que el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, no es aplicable, pues si se tiene en cuenta la fecha de promulgación de la ley, el 17 de enero de 1986, fecha en que fue publicada en el Diario Oficial, se le estaría dando efecto retroactivo. Afirma que no se da en su caso la causal de inelegibilidad del artículo 54, porque estaba en licencia voluntaria por sesenta (60) días a partir del 2 de febrero de 1986, como aparece en el certificado que obra en el expediente. Al resolver acerca de la solicitud de suspensión provisional, el Tribunal expresó: “Ciertamente, no cabe duda de que los educadores al servicio de las entidades públicas son empleados oficiales (específicamente, empleados públicos), lo que,

desde luego, al tenor de la norma que se cita como vulnerada (...'tampoco podrán ser elegidos concejales. quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo Municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales...'), los hace inelegibles como concejales si han tenido aquel carácter dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección. En el caso sub júdice, la constancia expedida por la Jefatura de la División de Recursos Humanos de Planteles Educativos (fol.) comprueba idóneamente que la licenciada Mercedes del Socorro Bernal Trujillo aún en la fecha misma de los comicios tenía el carácter de docente en el Colegio Juvenal Caro Moreno, es decir, era empleada oficial, y apenas sí presentó su renuncia el 14 de abril de 1986. En consecuencia, y como quiera que la elección de concejal se llevó a cabo el 9 de abril de 1986 y la declaratoria de tal elección el 18 de marzo de 1986, mediante Acta Parcial de Escrutinio General cuya fotocopia auténtica fue acercada a los autos, la violación alegada se percibe, como lo quiera el 2º inciso del artículo 152 del C. C. A., a través de una sencilla comparación y del examen de las pruebas aportadas". Para resolver, SE CONSIDERA: Sería deseable que la suspensión provisional de un acto administrativo sólo fuera procedente ante la abierta contradicción con normas de la Constitución o de la ley, y en todo caso, con normas de superior jerarquía. Sin embargo, el nuevo

Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, en el artículo 152, la autoriza cuando la acción que se intenta es la de simple nulidad, si la violación de la ley se puede percibir "través de una sencilla comparación, o del examen de las pruebas apartadas". Para la Sala, cuando la suspensión se decrete con base en las pruebas aportadas, estas deben ser irrebatibles, como en el caso sub júdice, en que no se controvierte por la demandada que al tiempo de la elección como Concejal Principal del Municipio de Belén de Umbría, en las elecciones populares verificadas el 9 de marzo del año en curso de mil novecientos ochenta y seis (1986), ella era empleada oficial en el sector de la educación, alegando sólo en este punto que su vinculación como docente era con la Nación y no con el Departamento o el Municipio. Para la mejor comprensión del punto a decidir, se transcribe artículo 54 de la Ley 11 de 1986, que dice: "Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión. Se exceptúan de esta prohibición los condenados por delitos políticos. Tampoco podrán ser elegidos concejales quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo Municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales, ni quienes, en cualquier época y por autoridad competente, hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos veces por falta a la ética profesional y a los deberes de un cargo" (Lo subrayado

es de la Sala). La norma transcrita tiene la finalidad explícita, de restringir el acceso a las posiciones de representación popular en el ámbito municipal y para tal efecto requiere del candidato: a) Ser ciudadano en ejercicio; b) No haber sido condenado a pena de prisión, salvo por delitos políticos; e) No haber sido contratista del respectivo Municipio dentro de los dos años anteriores a la elección; d) No haber sido empleado oficial dentro de los seis (6) meses anteriores; e) No haber sido excluido del ejercicio de una profesión por cualquier causa, y f) No haber sido sancionado más de dos (2) veces por faltas a la ética profesional y a los deberes de un cargo. En el caso que ocupa la atención de la Sala, está comprobado con el documento oficial de folio 6 y con la aceptación de la apelante, que no discute el hecho, que ella fue empleada oficial como docente hasta el 14 de abril de 1986, fecha en la cual presentó renuncia del cargo que desempeñaba en el "Colegio Juvenal Caro Moreno Nocturno" de Pereira, es decir, que no sólo fue empleada oficial seis (6) meses antes de la elección como concejal, sino durante la elección y un mes después. Por lo demás, la ley, artículo 54 de la Ley 11 de 1986, no hace ninguna distinción en cuanto al ámbito dentro del cual se ejerza el cargo oficial, ni tampoco si la relación laboral del candidato es con la Nación, el Departamento o el Municipio, por lo cual basta con el simple ejercicio del cargo oficial, en cualquier nivel; entendida de este modo la prohibición, la decisión del Tribunal a quo aparece ceñida a derecho.

Sin embargo, el argumento de la apelante en el sentido de que la aplicación de la ley en su caso, le daría carácter retroactivo, carece de validez. En efecto, la ley vigente al tiempo de su elección el 9 de marzo de 1986 prohíbe la elección como concejal a la persona que seis (6) meses antes, hubiere ejercido cargo público y la apelante no sólo ejerció un cargo público seis (6) meses antes a la elección, sino incluso en el día de la elección, 9 de marzo, pues su desvinculación se produjo por renuncia el 14 de abril siguiente, es decir, más de un mes después de su elección, por lo que si se acepta su razonamiento, la ley sería inoperante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Electoral, RESUELVE: Confírmase el auto apelado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE VALENCIA ARANGO HERNÁN GUILLERMO ALDANA D.

MIGUEL BETANCOURT REY GASPAR CABALLERO SIERRA Salvamento de voto ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI R. CARMELO MARTÍNEZ CONN Salvamento de voto

SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ JOAQUÍN VANÍN TELLO

DARÍO QUIÑONES PINILLA

Secretario General INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR – Manifiesta violación / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia El tema en examen se circunscribe en saber si la medida provisoria objeto de la

apelación se encuentra conforme a derecho, teniendo en cuenta que ella sólo es de recibo cuando se dé una manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación, o del examen de las pruebas aportadas (art. 152 C. C. A.). Naturalmente que la sencilla comparación a que alude el texto legal entre el acto que se acusa y la norma superior, como su mismo nombre lo indica, tiene que estar desprovista de todo artificio, en cuanto la simple y fácil confrontación entre ambos extremos lleve a la inmediata conclusión de que la violación del texto normativo superior es manifiesta, ostensible, tozuda, sin tener necesidad de acudirse al complejo razonamiento para señalar por vía de la doctrina o de la jurisprudencia el alcance o sentido de ese texto que se invoca como quebrantado. Eso evidentemente sucedería en el caso puesto a examen judicial. Se trata de saber si la prohibición señalada en el artículo 54 de la Ley 11 de 1986 cobija a todos los empleados oficiales, sin distingo alguno, ya sean del orden nacional, departamental o municipal. La demandada estima que la prohibición está referida sólo a los empleados municipales y no a los nacionales, como es el caso de ella. (…). Es cierto que por la vía de la hermenéutica se ha señalado que donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete entrar a distinguir lo que bien podría llevar a entender que cuando el precepto en cuestión cobija a todos los empleados oficiales, necesariamente habría que comprender dentro de estos no solamente los de la respectiva comarca municipal, sino

también los del orden nacional. Pero en todo caso calificar si alguien tiene la calidad de empleado oficial, en cuanto ostenta autoridad por estar vinculado a la administración pública por una situación jurídica reglamentaria, es algo que atañe a la eficacia misma de la prueba, no susceptible de servir de medio dentro del instituto de la suspensión provisional para llegar a establecer la violación de la norma superior, dado que ella tiene que ser directa o manifiesta como se dijera antes. Empero, vale aclarar que el artículo 152 señala además que la manifiesta violación puede inferirse del examen de las pruebas aportadas, lo cual pudiera entenderse que el juzgador echando mano de los medios de convicción allegados al proceso por el demandante, pudiese valorarlos sin mediar el contradictorio propiamente dicho, y como paso previo a la suspensión provisional. No es ese el sentido de la norma, que por otra parte ha de tener una interpretación restrictiva, ya que de lo contrario aquellos viejos principios del derecho probatorio, como los de formalidad, publicidad y contradicción, pudieran quedar desconocidos al admitir para los fines de la suspensión, pruebas aducidas por el demandante y no discutidas aún por la otra parte. Por tal circunstancia, se ha entendido que esas pruebas aportadas, de cuyo examen pudiera percibirse la manifiesta violación de la norma superior, tienen necesariamente que referirse a ciertos documentos que acrediten la existencia y el proceso de formación del acto administrativo, o sea, que por elementales, anteriores o iniciales, contribuyan a su evidencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152 / LEY 11 DE 1986ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ELECTORAL

SALVAMENTO DE VOTO DE GASPAR CABALLERO SIERRA Y ANTONIO

JOSÉ DE IRISARRI R

Radicación número: E-050

Actor: JOSÉ URIEL ORREGO MONTOYA

Demandado: MERCEDES DEL SOCORRO BERNAL TRUJILLO – CONCEJAL

DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA, PERÍODO 1986-1988

Nos hemos permitido discrepar del auto anterior, y al efecto consigamos a continuación los motivos que nos llevaron a ello: El tema en examen se circunscribe en saber si la medida provisoria objeto de la apelación se encuentra conforme a derecho, teniendo en cuenta que ella sólo es de recibo cuando se dé una manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación, o del examen de las pruebas aportadas (art. 152 C. C. A.). Naturalmente que la sencilla comparación a que alude el texto legal entre el acto que se acusa y la norma superior, como su mismo nombre lo indica, tiene que estar desprovista de todo artificio, en cuanto la simple y fácil confrontación entre ambos extremos lleve a la inmediata conclusión de que la violación del texto normativo superior es manifiesta, ostensible, tozuda, sin tener necesidad de acudirse al complejo razonamiento para señalar por vía de la doctrina o de la jurisprudencia el alcance o sentido de ese texto que se invoca como quebrantado. Es evidentemente sucedería en el caso puesto a examen judicial. Se trata de saber si la prohibición señalada en el artículo 54 de la Ley 11 de 1986 cobija a

todos los empleados oficiales, sin distingo alguno, ya sean del orden nacional, departamental o municipal. La demandada estima que la prohibición está referida sólo a los empleados municipales y no a los nacionales, como es el caso de ella. Realmente el texto legal supuestamente violado, precisa lo siguiente: "Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión. Se exceptúan de esta prohibición los condenados por delitos políticos. Tampoco podrán ser elegidos concejales, quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente, hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión, o sancionados más de dos veces por falta a la ética profesional y a los deberes de un cargo público". Es cierto que por la vía de la hermenéutica se ha señalado que donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete entrar a distinguir lo que bien podría llevar a entender que cuando el precepto en cuestión cobija a todos los empleados oficiales, necesariamente habría que comprender dentro de estos no solamente los de la respectiva comarca municipal, sino también los del orden nacional. Pero en todo caso calificar si alguien tiene la calidad de empleado oficial, en cuanto ostenta autoridad por estar vinculado a la administración pública por una situación jurídica reglamentaria, es algo que atañe a la eficacia misma de la prueba, no susceptible de servir de medio dentro del instituto de la suspensión provisional para llegar a establecer la violación de la norma superior, dado que ella tiene que

ser directa o manifiesta como se dijera antes. Empero, vale aclarar que el artículo 152 señala además que la manifiesta violación puede inferirse del examen de las pruebas aportadas, lo cual pudiera entenderse que el juzgador echando mano de los medios de convicción allegados al proceso por el demandante, pudiese valorarlos sin mediar el contradictorio propiamente dicho, y como paso previo a la suspensión provisional. No es ese el sentido de la norma, que por otra parte ha de tener una interpretación restrictiva, ya que de lo contrario aquellos viejos principios del derecho probatorio, como los de formalidad, publicidad y contradicción, pudieran quedar desconocidos al admitir para los fines de la suspensión, pruebas aducidas por el demandante y no discutidas aún por la otra parte. Por tal circunstancia, se ha entendido que esas pruebas aportadas, de cuyo examen pueda percibiese la manifiesta violación de la norma superior, tienen necesariamente que referirse a ciertos documentos que acrediten la existencia y el proceso de formación del acto administrativo, o sea, que por elementales, anteriores o iniciales, contribuyan a su evidencia. Por ello, con acertado criterio dice Carlos Betancur Jaramillo en su libro "Derecho Procesal Administrativo" (Señal Editora, 2ª ed., pág. 212), refiriéndose a dicho tópico que "quiso sólo el legislador hacer una apertura en el análisis preliminar y evitar así que con exceso de rigor el juzgador. se negara a estudiar la suspensión pretextando que la estimación preliminar de cualquier documento violaría los

principios de publicidad y contradicción". El mismo autor, agrega más adelante: "En este orden de ideas, podrá el juez administrativo estimar para efectos de la suspensión propuesta, por ejemplo, las actas contentivas de los debates sufridos por una ordenanza o un acuerdo; los documentos de citación a las sesiones de la Corporación que lo dictó, la certificación o constancia sobre la composición del organismos, en cuanto a miembros principales y suplentes".

GASPAR CABALLERO SIERRA ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI R.