CE-SEC5-EXP1987-NE011

NULIDAD ELECCIÓN DE CONGRESISTA - Procedencia. Celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONGRESISTAConfiguración / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Inhabilidad de congresista: requisitos para su configuración El demandante afirma que el declarado elegido, en su calidad de ingeniero civil, había suscrito dos contratos de obras públicas, con la Corporación Nacional para el Desarrollo del Chocó, para la adecuación, captación y conducción nueva y ampliación de la red de distribución, acueducto Bagadó, Chocó, y otro con el Fondo Aeronáutico Nacional, para los trabajos de adecuación y ampliación en el edificio terminal de pasajeros del Aeropuerto de Mandinga de Condoto (Chocó). Está demostrado que el señor Ismael Aldana Vivas fue contratista de entidades públicas cuando menos hasta una semana antes de su elección como representante a la Cámara. Que dicho artículo sienta de manera por demás clara y fundada el principio de la inhabilidad consistente en la gestión de negocios con el gobierno, de suerte que la falta de la ley reglamentaria mencionada en el inciso 2º no podría derogar la norma constitucional, y todo lo que podría hacer dicha ley sería delimitar un poco más el texto constitucional. Mientras esa delimitación no se produzca, la norma ha de aplicarse con toda la amplitud que trae su texto. Es el mismo espíritu moralizador que proclaman el Decreto 222 de 1983 en su artículo 10, la Ley 167 de 1941 en su artículo 6º, y el Decreto 1222 de 1986 en

sus artículos 48 y siguientes. Que, por tanto, el demandado se halla incurso en la causal de inhabilidad establecida por el artículo 111 de la Constitución, Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1886 – ARTÍCULO 111 / LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 227 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: MIGUEL BETANCOURT REY Bogotá, D. E., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: E-011

Actor: MANUEL ELÍAS BARCHA GARCÉS

Demandado: REPRESENTANTES A LA CÁMARA DEPARTAMENTO DEL

CHOCÓ PERÍODO CONSTITUCIONAL DE 1986 A 1990

En acción electoral el ciudadano Manuel Elías Barcha Garcés, por conducto de apoderado, demanda la nulidad del acto del Consejo Nacional Electoral de fecha 17 de marzo de 1986 mediante el cual, transcurridos los comicios del 9 de los citados mes y año, se declaró la elección de representantes a la Cámara por la Circunscripción del Departamento del Chocó, para el período constitucional de 1986 a 1990. Y, así mismo, la nulidad de los votos escrutados en tales comicios a favor del candidato a la mencionada corporación, señor Ismael de Jesús Aldana Vivas,

para que se practique nuevo escrutinio con exclusión de los votos anulados y, de acuerdo con el cuociente así obtenido, se cancelen, las credenciales expedidas y se extiendan las que ahora corresponda. Destaca el actor en los hechos del libelo la circunstancia de que, concluida la votación, se hubieran contabilizado sufragios para el aludido candidato no obstante ser este constitucional y legalmente inelegible, "... generándose así la totalización de una votación para dicha Cámara, sobre registros o actas apócrifas (sic) o falsas (sic) y / o constituidas (sic) o conformadas (sic) con elementos, o sea, los votos a favor del doctor Aldana Vivas, de igual índole y consiguientemente, la obtención de un cuociente electoral adulterado o inexacto que permitió la declaratoria de elección a la Cámara para dicho candidato. . . ” Afirma que el declarado elegido, en su calidad de ingeniero civil, había suscrito dos contratos de obras públicas, uno, el 30 de diciembre de 1985, con la Corporación Nacional para el Desarrollo del Chocó, para "la adecuación, captación y conducción nueva y ampliación de la red de distribución, acueducto Bagadó, Chocó, y otro, el 28 de noviembre del mismo año, también dentro de los seis meses anteriores a la elección, con el Fondo Aeronáutico Nacional", para "los trabajos de adecuación y ampliación en el edificio terminal de pasajeros del Aeropuerto de Mandinga de Condoto (Chocó)". Y que, pese a haberse declarado terminado el primero de aquellos con

Resolución número 377 del 3 de marzo de 1986, por inhabilidad comprobada del contratista Aldana Vivas, el 9 de marzo, día de las elecciones, proseguían los trámites de liquidación del dicho contrato y regía el vínculo contractual emanado del mismo. Consiguientemente, encuentra violados "el artículo 111, inciso 1º, y 172 de la Constitución Nacional, comulgante el 111 con el articulo 1º del Decreto 116 de 1976 (sic) y este armónico con el articulo 8º de la Ley 153 de 1887 . . .” y " . . . el artículo 65, numerales 2, 4 y 5 de la Ley 96 de 1985, concordante el 4 con el artículo 7 de la Ley 28 de 1979 . . .” Transcribe a continuación el artículo 111 de la Constitución y explica que, "El tenor literal del canon es tan meridiano que sobra, resultando superfluo e innecesario, lo que en él se prescribe también en su último inciso al establecerse que 'la ley determinará la clase de negocios a que sea aplicable esta disposición y la prueba especial para demostrar el hecho'. Y es que, lo cual es más palmario y tiene mayor énfasis en constituciones rígidas como la de Colombia, la Constitución, siguiendo las enseñanzas del doctor Jaime Vidal Perdomo, 'es la sublimación de la normatividad. . . de ella proceden todos a ella han de referirse todos' en forma que la superioridad de la misma sobre los demás actos jurídicos de un Estado, su supremacía material o forma que obliga al sometimiento de todas las demás normaciones legales, subordinándolas, la coloca en el primer

plano dentro de la jerarquía de los preceptos, al extremo de que Kelsen imaginaba su carácter de fuente primaria del derecho bajo la figura de una pirámide invertida en la cual la Constitución encontraba su sitio en la superficie más extensa. "Por tanto, la vigencia y aplicación de lo mandatado (sic) constitucionalmente en el inciso 1º memorado del aducido artículo 111, resulta imperativo, sin que una y otra estén condicionadas a la expedición del estatuto legal expreso a que se alude y que apenas tiene justificación cuando el canon reclama el desarrollo para su mejor discernimiento y vigor o el minucioso desenvolvimiento de su contexto y sentido o espíritu. Así que, frente a la diafanidad y la ostensible claridad de una preceptiva constitucional es inocuo derivar su eficacia de un ordenamiento legal posterior porque ello sería tanto como negar la fuerza y el dinamismo intrínsico (sic) de la propia Constitución que, por ello y con mucho acierto, se reconoce y acepta como la 'Ley de Leyes', de donde no cabe la menor duda que deviene nula toda votación enderezada a elegir para miembros del Congreso a ciudadanos que se encuentran dentro de las circunstancias señaladas en la disposición jerárquica y suprema. . ." Añade que aunque no es imprescindible la expedición del estatuto reglamentario que reclama el artículo 111, resulta aplicable, "a falta de uno más concreto", el contemplado en el Decreto 116 de 1973, “ por el cual se dictan medidas tendientes a hacer efectivas unas incompatibilidades”, que, en su opinión, satisface el anotado requisito constitucional ya que está referido a “toda gestión o

intervención. . . de negocios con el gobierno. . . a título personal o en representación de terceros”. Y que, “... por si fuera poco, el artículo 8º de la Ley 153 de 1987 prevé la aplicación analógica del as disposiciones legales cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido...” Con respecto a la alegada infracción del artículo 172 de la Carta, expresa que la inclusión en las actas de escrutinio de los jurados de votación y de las corporaciones electorales del Departamento, de votos a favor del candidato inhabilitado, se traduce en el cómputo de “... un total de votos inexacto o falso, pues a los válidos que autoriza dichos canon, para obtener el cuociente, se sumaron los no válidos o nulos computados al doctor Aldana Vivas, resultando también adulterado el cuociente y afectada la representación proporcional de los partidos, ya que esta tiene que sustentarse en los votos válidos y de ninguna manera en los no válidos o nulos comentados...” Y en lo que dice relación con el invocado quebrantamiento del artículo 65, numerales 2º, 4º y 5º de la Ley 96 de 1985, que el mismo se infiere de lo dicho antes, habida cuenta que las actas de jurados y escrutadores “... se formaron con falsos o apócrifos elementos y en razón de que los votos, como lo dicho el Consejo de Estado en su reiterada jurisprudencia, son los elementos más importantes y vitales para la conformación de los registros de votación y actas de escrutinio...” Añade que la votación en pro de un candidato constitucional y legalmente

inelegible o que exhibe algún impedimento para su elección, es nula de acuerdo con las invocadas normas y también con los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Para terminar observa que si bien, conforme al artículo 42 de la Ley 96 de 1985, la exclusión de un principal por falta de alguna de las calidades constitucionales o legales, o por inhabilidad, no afecta a los suplentes, esa disposición, en frente d ella causal 5ª de nulidad del artículo 65 de la misma ley, “ cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnan las calidades constitucionales o legales para ser electos”, se debe entender derogada. Ello, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1887, según el cual “... Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes : ... 2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades (sic), y se hallen en un mismo Código, preferida la disposición consignada en el artículo posterior ...” Constituyose en parte “impugnadora” el demandado, señor Ismael de Jesús Aldana Vivas quien, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló excepciones. La oposición está sustentada, en suma, en la negación de los supuestos de hecho de que la Corporación Nacional para el Desarrollo del Chocó y al Fondo Aeronáutico Nacional constituyan “gobierno” para los efectos prevenidos en la demanda, o de que exista una ley que desarrolle el mandato constitucional del

articulo 111. Se trata, dice, de "... entidades descentralizadas, constituidas bajo la especie de establecimientos públicos, esto es, con 'personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. En cambio el gobierno, a términos del artículo 57, inciso 1º, de la Carta Política, lo constituyen en cada negocio particular el Presidente y el Ministro o el Jefe del Departamento Administrativo correspondiente...” Informa, por lo tanto, que la celebración de los contratos mencionados por el actor configura una gestión de negocios con el gobierno, de la qué pueda derivarse la inelegibilidad de que habla el invocado artículo 111. "De otro lado, continúa, no existiendo ley que determine la clase de negocios a que sea aplicable dicho precepto constitucional y la prueba especial exigible para demostrar el hecho generador de aquella inegibilidad (sic), resalta aún más la improcedencia de las pretensiones del demandante... " Son sus excepciones, las de "carencia de acción", "ineptitud de la demanda", "acumulación indebida de pretensiones" y "petición de modo indebido". Funda la primera en los mismos motivos de su oposición. La segunda, en la falta de indicación de la vecindad, domicilio y dirección del demandante y nombre, edad y domicilio del demandado y en la inexistencia de copias de la demanda y sus anexos para la notificación a las partes. La tercera, en la circunstancia de que se aduzca la inhabilidad del demandado para ser elegido y se pretende, simultáneamente, hacer recaer la misma sobre los demás elegidos, afectando íntegramente actas, registros y votación.

La última, en que se aparejen la acción de nulidad de un acta o registro con la de la elección y expedición de credenciales. Por auto de 20 de marzo de 1986 se decretaron las pruebas presentadas y pedidas por el actor, sin pruebas del demandado por no haber solicitado éste ninguna. Tras una fallida acumulación de procesos, se llegó a la conclusión de no ser viable aquella por tratarse en realidad, de dos demandas iguales inexplicablemente presentadas por el actor en días distintos. Vencido el término probatorio, se dio el traslado común de cinco días para alegar, en el cual las partes reiteraron sus argumentos inicialmente expuestos, y se entregó luego el expediente al Ministerio Público para concepto de fondo, el cual fue emitido oportunamente.

VISTA FISCAL: Después de un pormenorizado recuento de hechos y omisiones, fundamentos de derecho y pretensiones de la demanda y contestación, refiérese, en primer término, la señora Fiscal 5ª de esta Corporación a las excepciones propuestas sin que halle, en resumen, que pueda prosperar alguna.

En tratándose de la acción pública, afirma, cualquiera puede ejercitarla, no carece de ella así no esté llamada a triunfar. Y encaminada como está a defender la pureza y efectividad del sufragio, la interpretación de la demanda procede con criterio amplio, sujeto sólo a las formas propias de esta clase de procesos. De este modo, continúa, si la información personal relativa al demandante y su apoderado aparece consignada en la demanda y poder, y la del demandado no era estrictamente necesaria, por haber previsto el articulo 233 del Código

Contencioso Administrativo quien se debe entender como demandado y la forma de su notificación, fuera de que éste ejerció oportunamente su derecho de defensa, no hay ineptitud de la demanda. Como no se dan la acumulación indebida de pretensiones ni la petición de modo indebido esgrimidas porque, a su ver, aunque es antitécnico demandar la nulidad de un acta general de escrutinios, con base en la supuesta inhabilidad de alguno de los elegidos, pretendiendo que ésta afecte a los demás, siendo identificable la naturaleza de la acción incoada, sobre aquella de las pretensiones procedentes recaerá un fallo de mérito y uno inhibitorio en las demás. En lo de fondo estima que si es la Constitución, en el inciso 2º del reseñado articulo 111, la que condiciona la oponibilidad de las inhabilidades a la expedición de una ley que fije la clase de negocios respecto de los cuales se estructuran ellas y la prueba específica del hecho, no tiene cabida la aplicación analógica de otras disposiciones, menos cuando las inhabilidades son de taxativo señalamiento y de interpretación restringida. Apunta que el Decreto 116 de 1973 invocado por el actor sí es reglamentario, pero no de la ley que prescribe el artículo 111, que no ha sido expedida, sino de "algunas incompatibilidades" como las contempladas en los artículos 9º del Decreto 2400 de 1968 y 28 del Decreto 3130 del mismo año. Distingue, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre inhabilidades e incompatibilidades y repite que para los congresistas no ha sido expedido aún el estatuto legal de sus inhabilidades, como sí existe el de sus

incompatibilidades, en la Ley 11 de 1973. Por ello considera que el demandado no estaba inhabilitado para ser elegido representante a la Cámara lo que, por ende, hace innecesario un examen sobre la petición de nuevo escrutinio, sin embargo de lo cual, "a modo de anotación marginal", aborda el tema así: "No encuentra (la fiscalía) opuesto al numeral 5º del artículo 65 de la Ley 96 de 1985, el mandato contenido en los incisos 2º y 3º del artículo 226 del Código Contencioso Administrativo, que es el que señala las consecuencias de la nulidad en los juicios electorales. "Es apenas lógico y equitativo, que las inhabilidades que se Configuran con relación a una determinada persona, le afecten sólo a ella y no a otras que nada tienen que ver con las causales que señale para esos efectos la Constitución o la ley. Igual puede predicarse de la falta de calidades para ser elegido. "Por tanto, nada tiene de extraño que los votos emitidos por una lista en la que aparece un candidato carente de las calidades constitucionales o legales necesarias, o afectado por una inhabilidad, no puedan beneficiar a dicho candidato, pero sean válidos para los demás. "Ahora bien: Si ese candidato inelegible fue precisamente el que se declaró elegido, también resulta lógico y jurídico que se anule el acta de escrutinio que contiene dicha declaratoria de elección, pero sólo en cuanto a ella se refiere, sin afectar a otros candidatos. De ninguna manera los votos en favor de esa lista podrían considerarse falsos, o falso o apócrifo el correspondiente registro electoral o acta de escrutinio.

"La falsedad o apocrifidad nada tiene que ver con la inelegibilidad de un candidato, inelegibilidad, que los votantes no tienen porqué conocer. "Estas son nociones distintas, corresponden a otros conceptos que tienen que ver con la alteración dolosa de la verdad, de la realidad de los hechos. "Si no hay falsedad, ni son nulos los votos, menos puede hablarse de desconocimiento del sistema electoral vigente en la hipótesis planteada en la demanda. "Finalmente, si la institución de los suplentes tiene por objeto que estos reemplacen a los principales en las faltas absolutas o temporales, nada más natural que cuando se produce falta absoluta de un principal, por cancelación de su credencial, se llame a ocupar el cargo al primer suplente de la lista, y así lo ordena el artículo 226 del Código Contencioso Administrativo. "Resulta entonces a todas luces improcedente, solicitar nuevo escrutinio en estos casos, como lo hace el actor en este proceso, contra expresas disposiciones legales". Pide, por último, declarar no probadas las excepciones y negar las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Las excepciones Dícese de la primera, según se vio, que si no existe, o no se ha expedido todavía una ley que fije la especie de asuntos a que sería aplicable la preceptiva constitucional del articulo 111 y determine el medio especial para acreditar el hecho, no es procedente acusar la declaración de elección de un congresista con base en la inhabilidad de éste para ser elegido.

Empero, si la acción, en su más clásica acepción, es derecho en movimiento,

facultad inherente a todo derecho y, contemporáneamente, poder jurídico para pedir la decisión jurisdiccional de una controversia, además al alcance de cualquiera si es pública, extraña al sentido común que se pueda carecer de ella por la sola circunstancia afirmada de que, en alguno de los extremos de la litis, no le asiste razón al accionante. Se derivaría de semejante conclusión que, para lo sucesivo, un crecido número de demandas se deberían desatar por vía exceptiva con fallos no estimatorios generalmente, con el simple expediente de que para el fallador o la contraparte pareciera ostensible ab initio que ha de sobrevenir una decisión adversa. Como lo puntualizó la colaboradora fiscal y está escrito así en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo, la acción electoral es pública y todos pueden ocurrir en ella, sin otra limitación que la demanda en forma, ya que esencialmente tiene por fin la protección del orden jurídico abstracto y la garantía de la pureza del sufragio, donde los motivos del excepcionante distan de ser equiparables a una carencia de acción. La segunda excepción, la ineptitud de la demanda, está fundamentada en supuestos de hecho que, o no se han realizado, o carecen de significado legal. En efecto, como también acotó la fiscalía, las condiciones civiles del demandante y su apoderado obran en el memorial poder y la demanda (fls. 1 y 121).

2. El asunto de fondo Dice el discutido canon constitucional: "Artículo 111. No pueden ser elegidos miembros del Congreso los ciudadanos que a tiempo de la elección, o dentro de los seis meses anteriores a ella, estén

interviniendo o hayan intervenido en la gestión. de negocios con el Gobierno, en su propio interés o en interés de terceros distintos de las entidades o instituciones oficiales. La ley determinará la clase de negocios a que sea aplicable esta disposición y la prueba especial para demostrar el hecho". Y en cuanto a la relación de este artículo 111 de la Constitución Nacional con el caso concreto, la Sala piensa: 1º Está demostrado que el señor Ismael Aldana Vivas fue contratista de entidades públicas cuando menos hasta una semana antes de su elección como representante a la Cámara. 2º Que cuando esa norma constitucional menciona al "gobierno", no se refiere al Presidente y al Ministro respectivo, sino a la administración pública entera, por las razones que la Sala ya expuso en fecha 27 de noviembre de 1986, en la sentencia proferida en el expediente número E-071, en que fue actor el señor Samuel Antonio Villada Otálvaro y demandado el abogado Alberto Gómez Mejía. 3º Que dicho artículo sienta de manera por demás clara y fundada el principio de la inhabilidad consistente en la gestión de negocios con el gobierno, de suerte que la falta de la ley reglamentaria mencionada en el inciso 2º no podría derogar la norma constitucional, y todo lo que podría hacer dicha ley sería delimitar un poco más el texto constitucional. Mientras esa delimitación no se produzca, la norma ha de aplicarse con toda la amplitud que trae su texto. Es el mismo espíritu moralizador que proclaman el Decreto 222 de 1983 en su artículo 10, la Ley 167 de 1941 en su artículo 6º, y el Decreto 1222 de 1986 en sus artículos 48 y

siguientes. 4º Que, por tanto, el demandado se halla incurso en la causal de inhabilidad establecida por el artículo 111 de la Constitución, Nacional. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contenciosa Electoral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Decrétase la nulidad de la elección de Ismael de Jesús Aldana Vivas como representante a la Cámara por el Chocó, efectuada el día 9 de marzo de 1986 y declarada el 17 de marzo siguiente. 2º. El demandado será reemplazado por el suplente que corresponda en orden numérico. 3º. Comuníquese esta decisión a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al señor Presidente del Congreso, al señor Presidente del Tribunal Administrativo del Chocó y al señor Gobernador del Departamento del Chocó. Notifíquese. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos ochenta y siete. ,

ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO

Presidente

HERNÁN GUILLERMO ALDANA D. GASPAR CABALLERO SIERRA

Ausente

CARMELO MARTÍNEZ CONN SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,

JORGE VALENCIA ARANGO JOAQUÍN VANÍN TELLO

Ausente Ausente

MIGUEL BETANCOURT REY

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria Encargada