CE-SEC5-EXP1987-NE083

NULIDAD ELECCION DE PROCURADOR GENERAL - Rechazo de la demanda por caducidad de la acción / ACCION ELECTORAL - Caducidad frente a elecciones o nombramientos que requieren confirmación / ELECCIONNaturaleza del acto. Conteo del término de caducidad de la acción cuando se requiere confirmación del mismo / CADUCIDAD - En acción electoral cuando nombramiento requiere confirmación se cuenta desde la declaración de elección / CONFIRMACION - Naturaleza. Conteo del término de caducidad cuando aquél se requiere La elección cuya nulidad se pretende aquí no es un acto complejo, que comenzaría con la elaboración de la terna y terminaría con la posesión del elegido. Por otra parte, la confirmación no es elección, sino manifestación de que la declaración de elección fue correcta. Por eso no es necesario añadir al petitum el ataque contra el acto de confirmación. El legislador se ha propuesto que los litigios electorales sean resueltos con toda rapidez y por eso ha fijado un breve término para la presentación de la demanda veinte días contados a partir del momento técnicamente inconfundible llamado declaración de elección; cambiar ese punto de partida por el de la posesión o de la confirmación significaría, por una parte, dilatar los procesos contra la voluntad del legislador y por la otra, introducir unas diferencias de términos de caducidad, según la elección haya requerida confirmación o no, que en parte alguna dispone la ley. De suerte que si existe la caducidad declarada por el auto recurrido. Finalmente, en los procesos electorales es posible, como lo dice el actor, la corrección de la demanda, pero tal

vía queda cerrada cuando al presentarse el libelo ya ha ocurrido la caducidad.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de los Drs. Carmelo Martínez Conn y Jorge Valencia Arango. Sobre otra demanda en la que no se acusó el acto de confirmación de la elección, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia 11 de septiembre de 1919, anales 1979, tomo XCVII, N°463-464, p. 639 ss.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 ÚLTIMO INCISO / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 193 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 209 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: MIGUEL BETANCURT REY Bogotá, doce (12) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: E-083

Actor: PEDRO PABLO CAMARGO Demandado: PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Se decide ahora un recurso ordinario de súplica interpuesto por el actor contra el auto de 23 de octubre último proferido por el señor consejero sustanciador.

La demanda de este litigio, presentada al Consejo de Estado el 16 de octubre último, ha formulado las siguientes peticiones: 1° Decreto de nulidad de la declaración de elección del señor demandado Carlos Mauro Hoyos como Procurador General de la Nación, declaración hecha el 16 de septiembre del presente año; 2° Decreto de nulidad del acto de confirmación de la elección,

efectuado el 23 de septiembre; 3° Declaración de que carece de efecto la posesión del señor Procurador realizada el 25 de septiembre; 4° Condena del demandado a la interdicción prevista en el art. 244 del C.C.A. y 5° Suspensión provisional de los actos impugnados. Por auto de 23 de octubre, el señor conductor del litigio denegó la admisión de la demanda. Para no destacar sino el punto de vista central de la providencia, objeto de la acción electoral y de la competencia de esta sala electoral es solo la petición de nulidad de un nombramiento o de una declaración de elección, no los demás que agrega el petitum de la demanda; y como en el presente caso transcurrieron más de veinte días entre la declaración de elección y la presentación de la demanda, la acción está caducada. A ello se añade al auto otras consideraciones sobre acumulación de pretensiones relativas a la confirmación y demás puntos impugnados, pero que no es necesario destacar ahora. La providencia fue recurrida en súplica por el actor. Su argumento principal consiste en que la confirmación es votación mediante la cual se ratifica la elección; que “no existe ninguna acumulación de pretensiones indebidas (sic) de la demanda. Es solo una: que es nula la elección hecha por la Cámara de Representantes en sus sesiones plenarias de los días 16 y 23 de septiembre de 1986" (f. 65). “Por esto se invocó el art. 228 del C.C.A. Ninguna otra acción" (f.66). Y argumento adicional del recurso es que si en verdad hubiera habido

acumulación indebida de acciones, el ponente ha debido ordenar la corrección de la demanda, que ya admite la ley 95 de 1985. Para resolver, la Sala considera: 1° Que la elección cuya nulidad se pretende aquí no es un acto complejo, que comenzaría con la elaboración de la terna y terminaría con la posesión del elegido. Por otra parte, la confirmación no es elección, sino manifestación de que la declaración de elección fue correcta. Por eso no es necesario añadir al petitum el ataque contra el acto de confirmación. 2° Que el legislador se ha propuesto que los litigios electorales sean resueltos con toda rapidez y por eso ha fijado un breve término para la presentación de la demanda: 20 días contados a partir del momento técnicamente inconfundible llamado declaración de elección (art. 136, último inciso, y 229 del C.C.A.). Cambiar ese punto de partida por el de la posesión o de la confirmación significaría, por una parte, dilatar los procesos contra la voluntad del legislador; y por la otra, introducir unas diferencias de términos de caducidad, según la elección haya requerida confirmación o no, que en parte alguna dispone la ley. La Sala Plena del Consejo de Estado tiene jurisprudencia establecida hace ya largos años, que, aunque fundada en normas anteriores al decreto 01 de 1984, no tiene porque cambiar con base en este. En sentencia de 11 de septiembre de 1919 (Anales 1979, tomo XCVII, N° 463-464, p. 639 ss.) relativa por cierto a otro caso de elección de Procurador General, dijo:

"2. La opinión de la Fiscalía sobre ineptitud de la demanda que dió origen al proceso 508, porque no se acusó el acto de confirmación, es inaceptable pues el Código Contencioso Administrativo claramente dispone en el artículo 193 que si la elección de un funcionario se ha hecho mediante terna, deberá acusarse la elección o designación misma y en el artículo 209 de manera armónica ordena: ‘Toda demanda en relación con alguna de las acciones concedidas en los artículos anteriores, deberá presentarse ante la entidad competente dentro del término de diez días hábiles a contar del siguiente al en que se verifique el acto, por medio del cual la elección se declara. Dentro del mismo término deberá presentarse la demanda contra un nombramiento, y en tal caso los diez días se cuentan desde el siguiente a la fecha de la expedición de aquel”. De suerte que si existe la caducidad declarada por el auto recurrido. 3° Que en los procesos electorales es posible, como lo dice el actor, la corrección de la demanda, pero tal vía queda cerrada cuando al presentarse el libelo ya ha ocurrido la caducidad. Por lo expuesto, la Sala Contenciosa Electoral del Consejo de Estado decide: Confírmase el auto recurrido. Notifíquese. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en su sesión de fecha doce de febrero mil novecientos ochenta y siete

ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO

Presidente GASPAR CABALLERO SIERRA CARMELO MARTINEZ CONN con salvamento de voto

SIMON RODRIQUEZ RODRIGUEZ JOAQUIN VANIN TELLO

MIGUEL BETANCOURT REY JORGE VALENCIA ARANGO Salvamento de voto

NUBIA GONZALEZ CERON Secretaria General (e) SALVAMENTO DE VOTO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL / ACTO

DE CONFIRMACIÓN DE LA ELECCIÓN

[Se aparta] por las siguientes razones: a) Aun cuando la providencia suplicada, para denegar la admisión de la demanda, alegó indebida acumulación de pretensiones, ineptitud por impetrarse la nulidad de un hecho -la posesióny la caducidad de la acción electoral, en el extenso debate adelantado en la Sala Electoral no se halló fundamento legal al proveído impugnado, distinto al de la caducidad; b) Es este el primer caso que se presenta a la Sala Contenciosa Electoral sobre caducidad de la acción electoral frente a elecciones o nombramientos que requieran confirmación y, de ahí el interés en el análisis de la cuestión para sentar criterio jurisprudencias al respecto. c) La tesis mayoritaria decidió contar en todos los casos, la caducidad a partir de la "declaratoria de la elección y requiera o no de la confirmación, con los argumentos de que la elección no es acto complejo y que "confirmación no es elección. (…). Por lo que, la falta de confirmación del nombramiento o la elección, cuando ella es necesaria, deja sin existencia la declaratoria de elección. Y, por lo mismo, la pretensión anulatoria no puede nacer antes de que la declaratoria de elección goce de "estabilidad", "eficacia", "plenitud" o "permanencia" y mal puede comenzar a contarse la caducidad de la acción, antes de que esta nazca. Y la mayor prueba

de que no nace en estos casos sino a partir de la confirmación, es la de que, confirmada hay acción electoral, no confirmada sólo hay acción contenciosa de restablecimiento del derecho en cabeza del no confirmado y de nadie más. Contencioso subjetivo este último, por oposición al contencioso objetivo de la acción pública electoral.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 250 DE 1970 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL SALVAMENTO DE VOTO DE JORGE VALENCIA ARANGO Bogotá, dieciocho (18) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: E-083

Actor: PEDRO PABLO CAMARGO Demandado: PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritariamente acordada, por las siguientes razones: a) Aun cuando la providencia suplicada, para denegar la admisión de la demanda, alegó indebida acumulación de pretensiones, ineptitud por impetrarse la nulidad de un hecho -la posesióny la caducidad de la acción electoral, en el extenso debate adelantado en la Sala Electoral no se halló fundamento legal al proveído impugnado, distinto al de la caducidad; b) Es este el primer caso que se presenta a la Sala Contenciosa Electoral sobre caducidad de la acción electoral frente a elecciones o nombramientos que requieran confirmación y, de ahí el interés en el análisis de la cuestión para sentar criterio jurisprudencias al respecto; c) La tesis mayoritaria decidió contar en todos los casos, la caducidad a partir de la "declaratoria de la elección y requiera o no de la confirmación, con los

argumentos de que la elección no es acto complejo y que "confirmación no es elección". Considero equivocada la tesis anterior, porque:

1. No es necesario afirmar que la elección con confirmación sea un acto complejo -que no lo es ni siquiera cuando la confirmación la hace una autoridad distinta a la nominadora como sucede cuando entran en receso las cámaras y la confirmación la profiere el Gobierno Nacional, porque allí procede éste en "sustitución" de aquélpara sostener que la caducidad, a tenor del inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo corre a partir de la declaratoria de elección.

2. Pero es que la declaratoria de elección es un acto jurídico administrativo y como todos los actos jurídicos puede ser puro y simple o sometido a plazo o a condición suspensiva o resolutoria.

Para Duguit el acto jurídico, "estricto sensu”, "es toda manifestación de voluntad conforme al derecho objetivo' y que produce una situación de derecho subjetivo o condiciona al nacimiento de una situación de derecho objetivo" (Manual de Derecho Constitucional, números 32 - 33). Para Fraga, "es un acto de voluntad cuyo objeto es producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurídico" (Derecho Administrativo, N° 18). Y para Jeze, los actos jurídicos "son manifestaciones de voluntad de individuos -gobernantes, agentes públicos, simples particularesen el ejercicio de un poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho. Este efecto consiste en crear una situación jurídica, investir a un individuo una situación jurídica general, un 'status' o hacer constar una situación jurídica general, una

situación jurídica individual o un hecho". En la anterior definición quedan comprendidos todos los actos jurídicos, los civiles, comerciales, administrativos, jurisdiccionales, etc. De ahí que Jeze clasifique los actos jurídicos "por razón de su contenido", así: "1º Actos creadores de una situación jurídica general. 2º Actos creadores de una situación jurídica individual. 3º Actos que confieren a un individuo una situación jurídica general, un 'status'. 4º Actos que hacen constar una situación jurídica general, una situación jurídica individual o un hecho. Los actos de la primera categoría se denominan legislativos o reglamentarios. Los actos de la segunda categoría se denominan subjetivos. Los actos de la tercera categoría se denominan actos-condición. Los actos de la cuarta categoría se denominan jurisdiccionales” (Derecho Administrativo). Y dice Chiovenda (Principios, tomo III, vol. I, págs. 230 y 401): "II. Acto jurídico procesal. Llámanse actos jurídicos procesales los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de una relación procesal. Y más adelante al hablar de los vicios de la sentencia, dice: En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en el sentido de que el transcurso de los términos para la impugnación preclude el derecho de impugnar por nulidad; por esto se ha visto que después de la sentencia, incluso la nulidad, y a veces la misma inexistencia de la relación procesal deviene simple

anulabilidad'. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera como simple la injusticia que no impide la sentencia. Aunque en la sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta hallado de la simple anulabilidad, y puede haber motivos de inexistencia y nulidad derivada de la inexistencia y nulidad de la relación procesal, o propios de la sentencia. Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en una relación necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si la sentencia es impugnable, la impugnación puede también servir para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si la impugnación no fue propuesta dentro del término, la nulidad o inexistencia podrá hacerse valer siempre. Viceversa: Si la impugnación fue propuesta, y el juez no ha reconocido el motivo de nulidad o inexistencia, éste sobrevive y se transfunde en la nueva sentencia (subrayo). La sentencia inexistente es una negación, no tiene efectos. Es inexistente la sentencia producida por quien no es juez, la sentencia que no contiene un pronunciamiento, la sentencia no escrita y no publicada. Es nula la sentencia pronunciada por un juez falto de jurisdicción. Como la sentencia del juez especial en materia de competencia del juez ordinario, la sentencia contra quien está exento de jurisdicción, es nula la sentencia pronunciada contra un sujeto inexistente..." Y la teoría moderna tiende hacia la unidad del acto jurídico, en la forma vista, sin que ello sea óbice para su clasificación según el contenido y para la

reglamentación de sus efectos por normas especiales según su diversa categoría. Pero debe quedar claro que para juzgar sobre su existencia, su simplicidad o complejidad, su anulabilidad, nulidad inexistencia, sobre su eficacia, oponibilidad y obligatoriedad, precisa atender a los principios generales del derecho y a las normas reguladores de los actos jurídicos, en general. Así la elección popular para corporaciones públicas o el nombramiento de funcionarios que no requiera confirmación, es un acto jurídico administrativo puro, simple, plenamente eficaz desde su declaración o expedición. En cambio, la declaratoria de elección o el nombramiento cuando se requiere confirmación, es un acto jurídico administrativo cuya existencia nace pendente coditione, sujeta a la condición suspensiva afirmativa de que sea confirmada, en forma similar o como sucede con el acto de declaración de voluntad cuya existencia queda sometida a la condición de su "referéndum", "ratificación". "confirmación" o "aprobación". Así, por lo demás, sucede con la sentencia judicial, como acto jurídico procesal: Mientras la sentencia de primera instancia nace a la vida jurídica, según MORTARA y KOHLER sujeta a condición resolutoria, para Chiovenda no es más que un elemento de la definitiva declaración de certeza del derecho, siendo el otro elemento el transcurso inútil del término para interponer el gravamen o la certeza -una vez interpuestode que no habrá otra sentencia proferida por el superior, para UGO ROCCO, es un acto sometido a revocación y para VASALLI y

CALAMANDREI, es un acto sometido a la condición legal suspensiva respectiva de que no haya un nuevo pronunciamiento del superior sobre la misma controversia decidida por aquella; en cambio, la sentencia proferida en última instancia es un acto jurídico perfecto, pleno, completo, eficaz aún en el caso de estar sometida a , recurso extraordinario pues sólo se anula lo que es eficaz y existente y mientras ello no suceda surte todos sus efectos legales. En forma igual, la declaratoria de elección cuando requiera confirmación, nace "pendente conditione", sujeta a la condición legal suspensiva afirmativa de su confirmación. Conforme al articulo 19 del Decreto-ley 250 de 1970 "la designación queda insubsistente:... 2. Por la falta de confirmación del nombramiento, en los casos en que ella se exige". Y dice el Diccionario de la Real Academia: "Insubsistente. No subsistente. Falta de fundamento o razón y subsistencia. Permanencia, estabilidad y conservación de las cosas". Por lo que, la falta de confirmación del nombramiento o la elección, cuando ella es necesaria, deja sin existencia la declaratoria de elección. Y, por lo mismo, la pretensión anulatoria no puede nacer antes de que la declaratoria de elección goce de "estabilidad", "eficacia", "plenitud" o "permanencia" y mal puede comenzar a contarse la caducidad de la acción, antes de que esta nazca. Y la mayor prueba de que no nace en estos casos sino a partir de la confirmación, es la de que, confirmada hay acción electoral, no confirmada sólo hay acción contenciosa de restablecimiento del derecho en cabeza del no confirmado y de

nadie más. Contencioso subjetivo este último, por oposición al contencioso objetivo de la acción pública electoral. Bogotá, febrero 18 de 1987.

JORGE VALENCIA ARANGO

NUBIA GONZALEZ CERON

Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL – ACTO DE CONFIRMACIÓN DE LA ELECCIÓN El auto suplicado suscrito en sala unitaria por el doctor (…), tiene dos (2) razones fundamentales para negar la admisión de la demanda. (…). En cuanto al primer soporte de la providencia fue suficientemente debatido en el curso del debate, y quedó tan claro que no habla la indebida acumulación de acciones, que estimo que no es necesario reiterar los argumentos que expuse en la Sala durante la discusión. Sin embargo, a cualquier entendido en la materia le bastará con leer las peticiones de la demanda y el auto suplicado en el que se dividen las acciones, para comprender cuales fueron los reparos formulados. (…). Con el nuevo criterio de la Corporación le bastará a quien haya sido nombrado para desempeñar un cargo en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público con presentar los papeles para su confirmación, el día vigésimo primero siguiente a su nombramiento, y así evitará que cualquier demanda prospere porque ya, la acción habrá prescrito. Desde luego, habría sido más lógico concluir dentro del concepto de estricto apego al texto de la ley escrita, que es un fetichismo, concluir que para este tercer caso, la acción es pública y por ello no sujeta a caducidad, para ser

lógico con el criterio exegético de interpretación de la ley. Las leyes no son siempre claras y no es cierto aquello de la sabiduría en todos los casos del legislador y ello es tan cierto que para interpretarlas y hacerlas lógicas se requiere del intérprete; si así no fuera sobrarían los jueces. Las razones anteriores de estricto derecho, son las que (…) llevan a separar[se] del criterio mayoritario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL

SALVAMENTO DE VOTO DE CARMELO MARTINEZ CONN

Radicación número: E-083

Actor: PEDRO PABLO CAMARGO Demandado: PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Con gran pena me veo obligado a salvar el voto en el caso sub júdice por las siguientes razones: El auto suplicado suscrito en sala unitaria por el doctor Hernán Guillermo Aldana Duque, tiene dos (2) razones fundamentales para negar la admisión de la demanda.

El primero dice la relación con lo que a su juicio sería una supuesta acumulación de acciones que hace imposible la admisión de la demanda. El otro soporte de dicha providencia se refiere a la caducidad de la acción electoral. En cuanto al primer soporte de la providencia fue suficientemente debatido en el curso del debate, y quedó tan claro que no habla la indebida acumulación de acciones, que estimo que no es necesario reiterar los argumentos que expuse en la Sala durante la discusión. Sin embargo, a cualquier entendido en la materia le bastará con leer las peticiones de la demanda y el auto suplicado en el que se

dividen las acciones, para comprender cuales fueron los reparos formulados. De todos modos creo que ese primer aspecto quedó debidamente aclarado en el sentido de que no había indebida acumulación de acciones. Me referiré al segundo aspecto de la cuestión que es el referente a la caducidad de la acción electoral. El auto se funda en el inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que a la letra dice: "La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquél en el que verifique el acto por medio del cual se declara la elección o se expida el nombramiento". La lectura atenta de esta norma, lleva a concluir que los redactores del Código Contencioso Administrativo, fieles al concepto que se expresa corrientemente de que él fue redactado a prisa entre el 28 de diciembre, "día de los inocentes" y el 31 de diciembre de 1983, día en que expiraban las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República al Gobierno Nacional, sólo tuvieron en cuenta dos (2) casos en que procede la acción electoral, a saber: a) Cuando se demanda el acto administrativo por medio del cual se declara la elección de candidatos a integrar Corporaciones Públicas en debates de elección popular, como son las elecciones para miembros del Congreso Nacional, Diputados y Concejales Municipales; y, b) La acción electoral para invalidar un nombramiento. No tuvieron en cuenta los redactores del Código el tercer caso que hace relación con el nombramiento de funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, para los cuales se requiere confirmación, previa comprobación de que el

nominado reúne las calidades que la Constitución Política y las Leyes de la República, exigen para el ejercicio del cargo. En efecto, es claro como el agua, que los veinte (20) días hábiles para contar el término de caducidad de la acción electoral, sólo podrán contarse a partir de la "confirmación del nombramiento", puesto que como el suscrito lo expresó en el debate, son actos en que el uno no puede subsistir sin el otro, de suerte que no se puede demandar solamente la elección, sino que hay que demandar a ambas, como reiteradamente lo ha venido predicando tanto la honorable Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, puesto que se complementan para integrar uno solo. Con el nuevo criterio de la Corporación le bastará a quien haya sido nombrado para desempeñar un cargo en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público con presentar los papeles para su confirmación, el día vigésimo primero siguiente a su nombramiento, y así evitará que cualquier demanda prospere porque ya, la acción habrá prescrito. Desde luego, habría sido más lógico concluir dentro del concepto de estricto apego al texto de la ley escrita, que es un fetichismo, concluir que para este tercer caso, la acción es pública y por ello no sujeta a caducidad, para ser lógico con el criterio exegético de interpretación de la ley. Las leyes no son siempre claras y no es cierto aquello de la sabiduría en todos los casos del legislador y ello es tan cierto que para interpretarlas y hacerlas lógicas se requiere del intérprete; si así no fuera sobrarían los jueces. Las razones anteriores de estricto derecho, son las que me llevan a separarme del criterio mayoritario.

CARMELO MARTINEZ CONN