CE-SEC5-EXP1987-NE085

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL SUPLENTE - Procedencia. Desempeño como supernumerario en la Registraduría / INHABILIDAD DE CONCEJALConfiguración. Desempeño como empleado público o trabajador oficial / TRABAJADOR OFICIAL - Inhabilidad de concejal. Marco legal / SUPERNUMERARIO - Naturaleza del cargo / EMPLEADO PÚBLICOSupernumerario: naturaleza del cargo. Funciones. Régimen de inhabilidades No puede válidamente sostenerse que la calidad de supernumerario en el ejercicio de la función pública constituya una relación temporal "sui-géneris" diferente a la de empleado público o de trabajador oficial, puesto que solamente basta la lectura del artículo 83 el Decreto 1042 de 1978, para concluir que el personal supernumerario hace las veces de los empleados públicos al llenar sus licencias o vacaciones o también cuando se les vincule para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, como quiera que estas necesariamente serán públicas y siempre su incorporación obedece no a un vínculo contractual sino a un acto meramente administrativo como lo dice el precepto en cuestión. Por otro lado no puede olvidarse que la precitada norma del artículo 54 de la Ley 11 de 1986 precisa el fenómeno de la inhabilidad de aquellos que dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, hayan sido empleados oficiales, que como categoría genérica comporta no sólo a los empleados públicos, sino además a los trabajadores oficiales, siendo los supernumerarios como acaba de verse una modalidad de los primeros, como que su incorporación obedece a una situación administrativa reglamentaria de carácter

general prevista de antemano en la norma positiva. Se confirmará la sentencia que declaró la nulidad de la elección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / LEY 11 DE 1986 – ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: GASPAR CABALLERO SIERRA Bogotá, D. E., veinte (20) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: E-085

Actor: JORGE LEÓN TORO VALLEJO

Demandado: GUILLERMO BOTERO TOBÓN - SEGUNDO CONCEJAL SUPLENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE LA CEJA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 1986, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de la elección de Guillermo Botero Tobón, como segundo concejal suplente del Concejo Municipal de la Ceja

(Antioquia). En síntesis los hechos fundamentales de la acción se contraen a que el referido señor fue elegido como concejal allí en ese municipio, por la lista liberal encabezada por Ramón Donato Duque Patiño y para el período 1986 - 1988; pero que al momento de la postulación, corno al momento de ser elegido, el señor Botero Tobón se desempeñaba como supernumerario en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, o sea, que era empleado oficial, lo cual obviamente lo inhabilita. Como norma violada se trae en el libelo la del artículo 54 de la Ley 11 de 1986

que precisamente determina la prohibición para ser elegido como concejal, cuando dentro de los seis meses anteriores a la elección, la persona electa haya sido empleado oficial. l. La sentencia impugnada: Las consideraciones tenidas en cuenta por el fallador de primera instancia, vale la pena transcribirlas así: “1. De conformidad con el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviera algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial. La acción de nulidad electoral constituye una modalidad de la acción pública de legalidad; se asemeja a la de simple nulidad y puede ser ejercitada por cualquier persona, sin que sea menester agotar la vía administrativa ante los funcionarios de la Rama Electoral o de cualquier otra Rama.

2. El artículo 54 de la Ley 11 de 1986 que corresponde al 83 del Decreto - ley 1333 de Código de Régimen Municipal, establece que no pueden ser elegidos concejales, entre otros, 'quienes dentro de los dos años anteriores a la elección hayan sido contratistas de los respectivos municipios o dentro de los seis meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales,’. Tal prohibición tiene por fin preservar la imparcialidad en el ejercicio de uno de los derechos fundamentales de las instituciones colombianas, cual es el de sufragio, evitando que personas vinculadas a la administración en cualquier forma puedan hacer uso

indebido de su situación y presionar a los electores para que los favorezcan con el favor de sus votos. Disposiciones como la transcrita no entraban menoscabo para el derecho al trabajo ni desconocen la protección constitucional que el Estado debe prohijar al mismo, sino que constituyen una lógica regulación tendiente a evitar inadecuadas prácticas que riñen con el cabal ejercicio del derecho al sufragio y con la lógica imparcialidad en que se deben situar las personas vinculadas con la administración.

3. El Decreto-ley 3135 de 1968 establece en el artículo 5º. Empleados públicos y trabajadores oficiales: Las personas que prestan sus servicios en los Municipios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos'. A su turno el Decreto reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 1º numeral 1º señala: Que se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades

Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de Tipo Oficial y Sociedades de Economía Mixta...'; en el numeral 2º, que los empleados oficiales pueden estar vinculados a la Administración Pública Nacional por una relación legal y reglamentaria y por un contrato de trabajo, y en el numeral 3º que cuando el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.

4. El artículo 83 del Decreto 1333 (54 de Ley 11 de 1986) al establecer la inhabilidad para ser elegidas concejales las personas que dentro de los seis meses anteriores a la fecha de los comicios hayan sido empleados oficiales, no distinguió si su vinculación al servicio público era con el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales, ni tampoco si ese nexo laboral era con un municipio respecto a cuyo concejo se aspira a ser elegido o con cualquiera otra entidad pública, sin que le sea factible al intérprete entrar por consiguiente a hacer distinciones. En cambio, se observa que el legislador al crear la inhabilidad para los contratistas fue explícito al señalar que esta sí era con el 'respectivo

Municipio'.

5. En el proceso está plenamente demostrada la vinculación de Luis Guillermo Botero Tobón con la Superintendencia de Notariado y Registro, en el carácter de Supernumerario y en virtud de varias resoluciones, la última la 4101 de octubre 25 de 1985 (fls. 45), por el término de un año en la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos del Círculo de Medellín como Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 09, empleo del que tomó posesión según consta en la respectiva Acta del 5 de noviembre de ese año (fl. 47), y no cabe ninguna duda a la Sala que el señor Botero Tobón ostentaba el nueve (9) de marzo del año en curso la calidad de empleado oficial, la misma que también tenía dentro de los seis (6) meses anteriores a esa fecha.

6. En consecuencia se impone aceptar las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad de la elección hecha en favor del señor Luis Guillermo Botero Tobón, cédula de ciudadanía número 15.377.774 de La Ceja (Antioquia), como Segundo Concejal Suplente de la lista correspondiente al Partido Liberal Oficial, encabezada por Ramón Donato Duque Patiño, para el período 1986-1988, y cuya declaratoria consta en el Acta Parcial de Escrutinio General de los votos para concejales practicada por los Delegados del Consejo Electoral respecto de los votos emitidos en las mesas que funcionaron en el Municipio de La Ceja

(Antioquia) -fls. 4 y otros- , y por lo anterior se cancele la respectiva credencial como Concejal Electo que fue expedida en su favor. En torno a la solicitud también expuesta en la demanda para que se aplique al señor Botero Tobón la sanción contemplada en el artículo 244 del Código Contencioso Administrativo, no se atenderá, debido a que dicha norma la declaró inexequible la honorable Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de

agosto 16 de 1986".

II. La impugnación: Al haberse interpuesto el recurso de apelación se alegó por el demandado que la excepción de inepta demanda por él propuesta es de recibo, por cuanto ha debido agotarse la vía gubernativa, ya que a su sentir, según los términos de la causal 12 del artículo 42 de la Ley 96 de 1985, ha debido invocarse y reclamarse ante los organismos administrativos correspondientes, y que el no haberse procedido así se incurrió en el referido vicio de ineptitud; por otro lado se pone de presente que en el caso del cargo desempeñado por el demandado, que era el de supernumerario en la Superintendencia de Notariado y Registro, no corre la causal de inelegibilidad, como quiera que en tales circunstancias no era empleado oficial.

III. La vista Fiscal: En su concepto final, el señor Fiscal Cuarto de la Corporación solicita que se confirme la sentencia apelada. Al efecto hace el acopio y análisis de diferentes normas legales que distinguen entre empleados públicos y trabajadores oficiales, como en el caso del Decreto 1848 de 1969 que trae la denominación genérica de empleados oficiales que cobija por un lado a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, estos de suyo ligados por una relación de carácter contractual. Sostiene así el señor Fiscal que el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, como el artículo 54 de la Ley 11 del mismo año, al establecer la inhabilidad para ser elegidas concejales las personas que dentro de los seis meses anteriores a la fecha de los comicios hayan sido empleados oficiales, no

distinguieron si su vinculación al servicio público era con el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales, ni tampoco si ese nexo lo fuese con el respectivo municipio o con cualquier otra entidad pública. A continuación precisa que la vinculación del demandado como supernumerario encuentra su calificación en el Decreto 1042 de 1978.

IV. LAS CONSIDERACIONES Establecida la relación jurídicoprocesal sin defecto alguno que pueda invalidarla, se procede a dirimirla, previas las consideraciones de rigor. a) No hay ineptitud de la demanda.

Carece de razón el demandado cuando quiere perfilar una supuesta ineptitud de la demanda, por no haberse alegado ante las autoridades electorales correspondientes la inhabilidad a que alude el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, en cuanto equivocadamente se pretende hacer ver que uno de los incisos de dicho artículo que dice que "la exclusión de un principal no afecta a los suplentes si la causa fuere la carencia de alguna calidad constitucional o legal del candidato o su inhabilidad para ser elegido" hace parte de la causal 12 de aquel mismo artículo. Basta la simple lectura de dicha causal para inferir como el aludido inciso nada tiene que ver con ella. Dice así: "Cuando con base en las papeletas de votación y en las diligencias de inscripción aparezca de manera clara e inequívoca que en las Actas de Escrutinio se incurrió en error al anotar los nombres o apellidos de uno o más candidatos". De consiguiente, la causal de inhabilidad que en este caso encuentra su fundamento en el referido artículo 54 de la Ley 11, no hace

parte de aquellas doce causales susceptibles de ser invocadas ante el Consejo Nacional Electoral o sus Delegados. De consiguiente, no se hacía necesaria la previa reclamación ante las autoridades electorales, para los fines de esta acción pública electoral. b) El supernumerario es un empleado público. No puede válidamente sostenerse que la calidad de supernumerario en el ejercicio de la función pública constituya una relación temporal "sui - géneris" diferente a la de empleado público o de trabajador oficial, puesto que solamente basta la lectura del artículo 83 el Decreto 1042 de 1978, para concluir que el personal supernumerario hace las veces de los empleados públicos al llenar sus licencias o vacaciones o también cuando se les vincule para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, como quiera que estas necesariamente serán públicas y siempre su incorporación obedece no a un vínculo contractual sino a un acto meramente administrativo como lo dice el precepto en cuestión. Ese artículo 83 dice así: "Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en casos de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres

meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse". Por otro lado no puede olvidarse que la precitada norma del artículo 54 de la Ley 11 de 1986 precisa el fenómeno de la inhabilidad de aquellos que dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, hayan sido empleados oficiales, que como categoría genérica comporta no sólo a los empleados públicos, sino además a los trabajadores oficiales, siendo los supernumerarios como acaba de verse una modalidad de los primeros, como que su incorporación obedece a una situación administrativa reglamentaria de carácter general prevista de antemano en la norma positiva.

V. LA DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contenciosa Electoral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 20 de febrero de 1987.

ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO

Presidente

HERNÁN GUILLERMO ALDANA D. MIGUEL BETANCOURT REY

GASPAR CABALLERO SIERRA CARMELO MARTÍNEZ CONN

SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ JORGE VALENCIA ARANGO

JOAQUÍN VANÍN TELLO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria general (E)