CE-SEC5-EXP1987-NE099

NULIDAD DESIGNACIÓN DE GERENTE DE EMPRESA MUNICIPALProcedencia. Excepción de inconstitucionalidad de Decreto Reglamentario /

GERENTE DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS - Designación.

Competencia de la Junta Directiva / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Decreto que adicionó ley reglamentada Según el artículo 184.19 de la Ley 4ª de 1913, vigente en la fecha en la cual se expidió el decreto de nombramiento acusado, el Alcalde de Barranquilla no tenía capacidad jurídica para elegir Gerente de la Empresa Municipal de Teléfonos, sencillamente porque la designación de este empleo, estaba atribuida a la Junta Directiva de ese establecimiento público, conforme a lo previsto en el artículo 7º del citado Acuerdo municipal número 003 de 31 de enero de 1967, y en el artículo 43 del Decreto de la Alcaldía de Barranquilla número 012 de 8 de enero de 1968, actos administrativos a los cuales, les asiste la presunción de legalidad. No existe norma expresa, de orden constitucional o legal, que defina a los directores de establecimientos públicos municipales como agentes del Alcalde y, por consiguiente, los considere de su libre nombramiento y remoción, por estar desempeñando funciones políticas calificadas como de dirección y confianza. Así pues, en este caso, se procedió a llenar el anterior vacío aplicando el mismo criterio que se adoptó a nivel departamental, mediante el Decreto reglamentario 418 de 3 de marzo de 1976, al establecer que "de conformidad con el numeral 19,

artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, corresponde a los Alcaldes municipales, nombrar y remover los empleados municipales tales como Gerentes, Directores o Presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de creación municipal, salvo aquellas designaciones que por constitución o ley estén atribuidas a otra autoridad". Sólo que, este decreto resulta inaplicable en el presente caso. Fue dictado por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 120-3 de la Constitución Nacional, con el objeto de hacer viable la ley reglamentada, pero, como sucede en estos casos, "sin ampliar sus consecuencias lógicas ni contrariar su sentido". Y, sucede que en este caso, no existe duda que el decreto adicionó la ley reglamentada que era el numeral 19 del artículo 184 de la hoy derogada Ley 49 de 1913, por cuanto según esta norma, el Alcalde no podía nombrar válidamente los empleados municipales cuya designación correspondía a un organismo local; pero, conforme al decreto reglamentario, se facultó a los Alcaldes para nombrar y remover a los empleados municipales, con la sola exclusión de las designaciones que "por constitución o ley estén atribuidas a otra autoridad". Siendo pues ostensible esta adición hecha por el reglamento a la ley reglamentada, la Sala, en ejercicio de su facultad de interpretación, ha llegado a la conclusión de que, en el caso en examen, resulta inaplicable dicho decreto, por lo cual, conforme a la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo

215 de la Constitución Nacional, observando este mandato superior y sin desconocer la vigencia del decreto reglamentario, hará prevalecer la norma constitucional, en el sentido de inaplicar el reglamento para sostener la validez de los actos administrativos de jerarquía municipal, que eran compatibles en este caso, con las normas de superior jerarquía y que fueron desconocidas por el Alcalde de Barranquilla, al dictar el decreto acusado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 120

NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 192 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 193 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 201 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 215 / LEY 49 DE 1913 -ARTÍCULO 184 NUMERAL 19 / DECRETO 1333 DE 1986

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSA ELECTORAL Consejero ponente: JOSÉ JOAQUÍN CAMACHO PARDO Bogotá, D. E., veintinueve (29) de mayo de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: E-099

Actor: JULIO ANTONIO GIL MUÑOZ

Demandado: GERENTE DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 7 de noviembre pasado, a virtud del cual no accedió a declarar la nulidad del Decreto

número 216 de 25 de abril de 1986, dictado por el señor alcalde de la ciudad de Barranquilla, para designar gerente de la Empresa Municipal de Teléfonos de esa ciudad.

I. Fundamentos de la sentencia recurrida: Para fundamentar su decisión, el Tribunal se apoya, básicamente, en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, de fecha 11 de febrero de 1976, según el cual, los gerentes de los establecimientos públicos de orden municipal, son funcionarios públicos cuyo nombramiento corresponde a los alcaldes, en su condición de jefes de la administración municipal.

Lo anterior, por cuanto considera "vigente el ordinal 19 del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913 y obviamente su reglamento: El Decreto 418 de 3 de mayo de 1976, el cual, como se anotó antes, en su artículo 1º faculta a los alcaldes municipales para nombrar y remover a los agentes de los establecimientos públicos municipales como la Empresa Municipal de Teléfonos. . . " (fl. 73).

II. Los argumentos del apelante: En el escrito que se lee a folios 64 a 69 del expediente, la parte actora pide que se revoque la sentencia objeto del recurso jerárquico, con el fin de que "el honorable Consejo de Estado declare la nulidad del Decreto 216 de 25 de abril de 1986, por medio del cual el municipal de Barranquilla... designó al doctor Hernando Franco Carbonell gerente de la Empresa Municipal de Teléfonos...” En síntesis, el apelante afirma que "si el nombramiento está atribuido a la Junta

Directiva de la respectiva entidad descentralizada, por mandato del acuerdo municipal que la creó y de sus propios reglamentos, es apenas lógico que dicho nombramiento no corresponde al Alcalde municipal sino a la Junta Directiva del correspondiente Instituto Descentralizado. . . " (fl. 67).

III. El concepto Fiscal: El señor Fiscal Primero de la Corporación, en su vista respectiva, llega a la conclusión final de que "no puede aceptar jurídicamente que el Acuerdo 003 de 31 de enero de 1967 y el Decreto municipal 042 de 1968 que asignaron la facultad de nombrar Gerente de la Junta Directiva de la empresa (se refiere a la Empresa de Teléfonos de Barranquilla) tengan preeminencia y por ende aplicación forzosa por encima de normas de carácter constitucional y legal como las atrás descritas ,que asignan dicha facultad al Alcalde..." (fl. 84).

Y, las normas a las cuales se refiere el señor Fiscal, son los artículos 62, inciso 2º y 201 de la Constitución Nacional; 184, ordinal 19 de la Ley 4ª de 1913 y el Decreto 418 de 3 de marzo de 1976.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Ahora bien, al examen atento de los elementos de juicio que fueron traídos a esta actuación, bien se advierte que, tanto el Acuerdo número 1003 de 31 de enero de 1967, del Concejo Municipal de Barranquilla, como el Decreto 012 de 1968, originario de la Alcaldía de esa ciudad y aprobatorio de los estatutos de la Empresa Municipal de Teléfonos, son actos administrativos de jerarquía local, que

contienen decisiones ejecutorias que se presumen ajustadas a la ley, por lo cual, deben considerarse plenamente válidos, mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, con los requisitos y por los motivos definidos en la ley, conforme a lo previsto en los artículos 192 y 193 de la Constitución Nacional. De otra parte, según el artículo 184, numeral 19 de la Ley 4ª de 1913, vigente el día 25 de abril de 1986, fecha en la cual se expidió el decreto de nombramiento acusado, en el entendimiento de que el Decreto - ley 1333 de 1986, o nuevo Código de Régimen Municipal, comenzó a regir el 14 de mayo del mismo año, el Alcalde de Barranquilla no tenía capacidad jurídica para elegir Gerente de la Empresa Municipal de Teléfonos, sencillamente porque la designación de este empleo, estaba atribuida a la Junta Directiva de ese establecimiento público, conforme a lo previsto en el artículo 7º del citado Acuerdo municipal ,número 003 de 31 de enero de 1967, y en el artículo 43 del Decreto de la Alcaldía de Barranquilla número 012 de 8 de enero de 1968, actos administrativos estos a los cuales, como ya se dijo, les asiste la presunción de legalidad. Es cierto que, de acuerdo al artículo 201 de la Constitución Nacional, "en todo municipio habrá un Alcalde que ejercerá las funciones de agente del Gobernador y que será el jefe de la Administración Municipal conforme a las normas que la ley le señale" y que atribuciones de los Concejos Municipales, crear y organizar los

establecimientos públicos municipales. Sin embargo, no existe norma expresa, de orden constitucional o legal, que defina a los directores de establecimientos públicos municipales como agentes del Alcalde y, por consiguiente, los considere de su libre nombramiento y remoción, por estar desempeñando funciones políticas calificadas como de dirección y confianza. Es verdad que existe cierto paralelismo entre el régimen constitucional de los departamentos y el de los municipios, pero, también lo es que las competencias en materia de nombramientos, esto es, la facultad de proveer empleos públicos, deben ser expresas, sin que a este respecto sea válido un criterio analógico. Así pues, en este caso, se procedió a llenar el anterior vacío aplicando el mismo criterio que se adoptó a nivel departamental, mediante el Decreto reglamentario 418 de 3 de marzo de 1976, al establecer que "de conformidad con el numeral 19, artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, corresponde a los Alcaldes municipales, nombrar y remover los empleados municipales tales como Gerentes, Directores o Presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de creación municipal, salvo aquellas designaciones que por constitución o ley estén atribuidas a otra autoridad". Sólo que, este decreto resulta inaplicable en el presente caso, por las razones que en seguida se expresan: Fue dictado por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 120-3 de la Constitución Nacional, con el objeto de hacer viable la ley reglamentada, pero, como sucede en estos casos,

"sin ampliar sus consecuencias lógicas ni contrariar su sentido". Y, sucede que en este caso, no existe duda que el decreto adicionó la ley reglamentada que era el numeral 19 del artículo 184 de la hoy derogada Ley 49 de 1913, por cuanto según esta norma, el Alcalde no podía nombrar válidamente los empleados municipales cuya designación correspondía a un organismo local; pero, conforme al decreto reglamentario, se facultó a los Alcaldes para nombrar y remover a los empleados municipales, con la sola exclusión de las designaciones que "por constitución o ley estén atribuidas a otra autoridad". Siendo pues ostensible esta adición hecha por el reglamento a la ley reglamentada, la Sala, en ejercicio de su facultad de interpretación, ha llegado a la conclusión de que, en el caso en examen, resulta inaplicable dicho decreto, por lo cual, conforme a la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 215 de la Constitución Nacional, observando este mandato superior y sin desconocer la vigencia del decreto reglamentario, hará prevalecer la norma constitucional, en el sentido de inaplicar el reglamento para sostener la validez de los actos administrativos de jerarquía municipal, que eran compatibles en este caso, con las normas de superior jerarquía y que fueron desconocidas por el Alcalde de Barranquilla, al dictar el decreto acusado. A mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contenciosa Electoral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto Fiscal,

FALLA:

Revocase la sentencia apelada dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el día 7 de noviembre de 1986. En consecuencia, declárese la nulidad del Decreto número 216 de 25 de abril de 1986, a virtud del cual el señor Alcalde de Barranquilla designó al doctor Hernando Franco Carbonell Gerente de la Empresa Municipal de Teléfonos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y siete.

ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO

Presidente

JOSÉ JOAQUÍN CAMACHO PARDO HERNÁN GUILLERMO ALDANA D.

GASPAR CABALLERO SIERRA CARMELO MARTÍNEZ CONN

Ausente Ausente

SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ JORGE VALENCIA ARANGO

JOAQUÍN VANÍN TELLO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria