CE-SEC5-EXP1988-NE147

NULIDAD DESIGNACION DE PROCURADOR GENERAL - Improcedencia de suspensión provisional. No se acreditó calidad de senador del nombrado / HECHO NOTORIO - Prueba / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Prohibición de conferir empleo a congresistas La Sala debe concluir que se acierta en la providencia suplicada cuando se sostiene que la condición de senador principal, por determinada circunscripción electoral, del doctor Horacio Serpa Uribe debió demostrarse, al menos con un principio de prueba, en razón de que el conocimiento personal que el juzgador pueda tener de determinado hecho, bien por haberlo presenciado o por haber tenido conocimiento de él por fuera del proceso o en su vida privada (conocimiento personal), no puede servir de prueba del mismo, especialmente cuando, de un lado, nadie podría afirmar que para todos es conocido el hecho de que el doctor Serpa Uribe es senador principal y de otro lado, cuando es claro que nuestra ley procesal, en materia de suspensión provisional, exige el examen de pruebas aportadas, en el evento de que no sea, dé la manifiesta violación de una norma superior, que se pueda apreciar a través de una sencilla o simple confrontación entre el acto acusado y la norma superior. De otro lado, habría necesidad de determinar si, a partir del Acto legislativo número 1 de 1968, por cuyo artículo 33 se modificó el artículo 109 del ordenamiento vigente hasta ese entonces, el quebrantamiento de la prohibición constitucional de conferir empleos a los Senadores y Representantes, salvo los casos de excepción allí enumerados,

se sanciona con la nulidad del acto administrativo de nombramiento, o sólo conlleva o implica la vacante transitoria del cargo de Senador o Representante, por el término en que se desempeñe el cargo o empleo para el cual el Senador o Representante es designado por el Presidente de la República, pues es evidente que, según la codificación constitucional de 1945, la "infracción de este preceptoel del art. 109 - vicia de nulidad el nombramiento", y además "produce vacante transitoria del cargo de Senador o Representante, se entiende, por el tiempo en que desempeñe el cargo" el nombrado y la modificación efectuada en la reforma constitucional de 1968, consistió precisamente en suprimir la frase: "La infracción de este precepto vicia de nulidad el nombramiento", lo que eventualmente podría llevar a la conclusión de que la violación de la prohibición constitucional quedó sin sanción legal alguna, o sólo quedó limitada a la vacancia transitoria del cargo de Senador o Representante, por el término en que se desempeñe el empleo conferido por el Presidente de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 109 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 142 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 INCISO 2 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL – ARTÍCULO 68 NUMERAL 11 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ.

Bogotá, D. E., ocho (8) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 147

Actor: GUILLERMO ROMERO GARCIA

Demandado: HORACIO SERPA URIBE - PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, ENCARGADO El doctor Guillermo Romero García, obrando en su condición de actor en el proceso de la referencia “ dentro de la oportunidad procesal indicada para ello, interpuso recurso ordinario de súplica contra la providencia fechada el veintiséis (26) de abril del corriente año, proferida por la Sala Unitaria del honorable Consejero, doctor Antonio José de Irisarri Restrepo, en cuanto por ella, al admitirse la demanda, se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto ejecutivo número 616 de 7 de abril de 1988, suscrito por el señor Presidente de la República y refrendado por su Ministro de Justicia por el cual se nombró al doctor Horacio Serpa Uribe como Procurador General de la Nación, encargado.

I. Fundamento de la solicitud de suspensión provisional.

Aun cuando el accionante no señala expresamente en el capítulo de su demanda intitulado "suspensión provisional", cuál o cuáles son las normas constitucionales o legales presuntamente quebrantadas con el acto administrativo cuya suspensión provisional se impetra, ya que en él solamente se limita a expresar las razones por las cuales considera que aquella medida procede en los juicios

electorales, del contexto de la demanda -que la Sala Unitaria que dictó la providencia recurrida y ahora esta Sección interpreta como un todo armónicosurge que el fundamento de la acusación de nulidad del Decreto ejecutivo referido e igualmente de la suspensión provisional solicitado no es otro que el artículo 109 de la Constitución Política, en cuanto dicho precepto prohíbe al Presidente de la República dar empleo a Senadores o Representantes, principales o suplentes, excepción hecha de los cargos de Ministro, Viceministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, Alcalde de Bogotá, agente diplomático y jefe militar en tiempo de guerra, cargos dentro de los cuales no se encuentra el de Procurador General de la Nación, que le fuera conferido al doctor Serpa Uribe. Adicionalmente, en la demanda se invocan como quebrantadas las disposiciones contenidas en los artículos 2º, 55, 102 - 2, 142 y 161 de la Constitución Política.

II. Fundamentos de la decisión recurrida.

La Sala Unitaria niega la solicitud de suspensión provisional, con fundamento en las siguientes consideraciones: a) No aparece en parte alguna del acto acusado que la persona designada interinamente para desempeñar el cargo de Procurador General de la Nación, mientras la Cámara elige el titular, sea senador o representante, principal o suplente en ejercicio del cargo; b) Tampoco aparece acreditada -como ha debido serlola calidad de Senador, principal o suplente en ejercicio del cargo, del doctor Serpa Uribe, ya que con la demanda no se aportó prueba alguna en tal sentido, como lo exige el artículo 152

del Código Contencioso Administrativo, no obstante que en la demanda se afirma que "todos sabemos, todos hasta el doctor Virgilio Barco, que el doctor Horacio Serpa Uribe es Senador principal hasta el año de 1990" (fl. 2, cuaderno 1); c) En consecuencia, no aparece la manifiesta violación de la norma superior de derecho invocada de la simple confrontación entre el acto acusado y la norma constitucional contenida en el artículo 109 de la Carta, que la ley exige como requisito sine qua non para la viabilidad de la orden de suspensión provisional de un acto administrativo; d) Tampoco encuentra el Despacho que el Decreto acusado y cuya suspensión provisional se solicita, vulnere ostensiblemente los -artículos 29, 102.2, 142 y 161 de la Carta, porque la violación de ese conjunto de preceptos no surge de manera clara y manifiesta, en forma espontánea, sino que de existir ella, requeriría de una serie de argumentaciones y disquisiciones sobre la soberanía nacional y la limitación de los poderes públicos; sobre la colaboración armónica de las ramas del Poder Público; y, en general, sobre el régimen constitucional, y legal del Ministerio Público, a más de que, para deducir, la violación alegada, sería necesario, examinar la incidencia que sobre la materia podrían tener disposiciones como las contenidas en artículos tales como el 68, numeral 11 de la Ley 4ª de 1913, y el inciso 2º del artículo 17 del Decreto 1660 de 1978.

III. Fundamentos del recurso ordinario de súplica interpuesto.

Al sustentar el recurso indicado, el actor expresa que se limitará a insistir en el cargo fundamental imputable al Decreto 616 del corriente año, o sea, el artículo 109 de la Carta por considerarlo fundamental -los demás cargos son secundarios afirmay suficiente para que se pueda acceder a la suspensión provisional impetrada. La norma constitucional indicada -dice el recurrentees tan diáfana que no requiere exégesis: En orden a preservar la separación entre las tres ramas del Poder (art. 55, C.N.), se prohíbe al Presidente de la República conferir a parlamentario, debió expresarse a congresista, pues en Colombia no existe Parlamento, en ejercicio cargo distinto de los que el artículo 109 enumera, así sea interina mente, pues, de un lado, la norma supralegal no establece excepción en tal sentido, y de otro lado, la existencia del artículo 29 del Decreto 1660 de 1978 que faculta al Presidente de la República para proveer el cargo de Procurador, en caso de vacante definitiva, mientras la Cámara elige en propiedad, conlleva la facultad lícita de hacerlo nombrando a cualquier ciudadano que reúna las calidades, siempre y cuando que no sea congresista principal o suplente en ejercicio, porque estos últimos únicamente pueden ser nombrados e n los cargos que señala el artículo 109. Esto no es tan difícil de comprender, ni tan complejo como lo describe el auto suplicado, agrega el actor. Finalmente, el recurrente se refiere al argumento expuesto en la providencia de Sala Unitaria. paga negar el decreto de suspensión provisional, consistente en

que no se acreditó que el doctor Horacio Serpa Uribe es Senador y - ocupaba su curul en la fecha de nombramiento, el cual considera formalista, casuístico a ultranza, en acciones que prescriben a los veinte días, por cuanto se trata de un hecho notorio o público, que la ley exonera de prueba (art. 177 del C. d - 2 P. C.), sin que sea de recibo la aseveración según la cual "el conocimiento personal que el juzgador pueda tener de determinado hecho, bien por haberlo presenciado o por haber tenido conocimiento de él por fuera del proceso o en su vida privada, no puede servir de prueba del mismo' , ni aún atribuyendo a esa prueba el carácter de lo notorio, "porque aun en materias como la de que se trata tiene operancia el principio general de derecho probatorio conforme al cual el Juez debe fallar según lo que las partes le hayan probado y alegado", ya que ello es una institución de estirpe bárbara y romántica, afincado en el concepto absolutista de la propiedad, que en buena hora desapareció para ceder el paso al principio inquisitivo y la facultad oficiosa. Con apoyo en las anteriores razones insiste el recurrente en que se decrete la suspensión provisional denegada; sin embargo, aporta al proceso, con motivo de la interposición del recurso de súplica, la constancia expedida por el señor Secretario General del Senado de la República, con fecha 9 de junio de 1.988, según la cual el doctor Serpa Uribe fue elegido Senador Principal por la Circunscripción de Santander, para el período constitucional de 1986 - 1990,

funciones que ejerció hasta el 7 de abril del mismo año. El proceso fue repartido el 14 de junio del presente año al Consejero Miguel González Rodríguez, a quien corresponde elaborar la presente ponencia, según los restantes integrantes de la Sección Quinta, por no haber sido el mismo Consejero que dictó la providencia recurrida, y que ahora se procede a resolver previas las siguientes CONSIDERACIONES: El hecho notorio y su prueba. La pregunta que los tratadistas de derecho procesal se hacen sobre si se puede pronunciar un Juez, en relación a una cuestión de hecho, según su propio conocimiento, sin otras pruebas?, respecto de lo cual muchos de ellos sostienen que se requieren grandes precauciones, porque, de un lado, dónde está la línea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo es?, ya que lo que es notorio a los ojos de uno, puede no serlo a los de otro, y por cuanto, de otro lado, aun cuando con respecto a determinado hecho, la persuasión general esté suficientemente establecida, puede no estarlo también con relación a tal o cual circunstancia importante del mismo hecho, sin embargo, modernamente ha sido respondida por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación en sentido afirmativo (el principio fue consagrado por primera vez, al parecer, en la doctrina y en la legislación alemana de 1898, reiterado en la actual), como se puede ver en el artículo 177, inciso segundo, de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues hay casos en que los hechos son tan notorios que ni la parte adversaria se atrevería a negarlos sin exponerse a una imputación de mala fe.

No obstante ello, es necesario cuidarse - afirma el profesor Devis Echandía - de no confundir el conocimiento personal o la ciencia personal del Juez, con la notoriedad general o judicial, porque aquél se refiere a los hechos de que el Juez es testigo por haberlos conocido fuera del proceso, bien sea en su vida privada o en actividades judiciales, cuando no gocen de notoriedad general; si el conocimiento del Juez es compartido por la generalidad de las personas que forman el medio social donde ocurrió el hecho o ejerce aquel sus funciones, estaremos en presencia de un hecho notorio, exento de prueba; en el caso contrario ese hecho debe ser probado con los requisitos y medios ordinarios o especiales exigidos por la ley, y el Juez no puede eximirlo de prueba a causa del conocimiento personal que de él tiene, ya que a esos hechos no probados y conocidos por el Juez se aplica el principio quod Non est in actis non est in mundo (lo que no está en los autos, no está en el mundo). Hechas las anteriores precisiones, la Sala debe concluir que se acierta en la providencia suplicada cuando se sostiene que la condición de Senador principal, por determinada Circunscripción electoral, del doctor Horacio Serpa Uribe debió demostrarse, al menos con un principio de prueba, en razón de que el conocimiento personal que el juzgador -en este evento quien conocía anteriormente del presente juiciopueda tener de determinado hecho, bien por haberlo presenciado o por haber tenido conocimiento de él por fuera del proceso o en su vida privada (conocimiento personal), no puede servir de prueba del mismo, especialmente cuando, de un lado, nadie podría afirmar que para todos es

conocido el hecho de que el doctor Serpa Uribe es Senador principal, "porque todos los periódicos colombianos, todos los noticieros radiales y televisados, todos los programas de actualidad política, repitieron durante una semana, hasta la fatiga y en diversas formas que el Senador - se subraya - Serpa Uribe había sido encargado de la Procuraduría", y de otro lado, cuando es claro que nuestra ley procesal, en materia de suspensión provisional, exige el examen de pruebas aportadas, en el evento de que no sea, dé la manifiesta violación de una norma superior, que se pueda apreciar a través de una sencilla o simple confrontación entre el acto acusado y la norma superior (art. 152, inciso segundo, del C. C. A.). Para cuántos colombianos y residentes en nuestro país no es conocida la condición de Senador o de Representante de muchas de las personas que ocupan actualmente, o han ocupado alguna vez, una curul en el Senado de la República o en la Cámara de Representantes, inclusive tratándose de Senadores y Representantes que aparecen citados o fotografiados en los periódicos de circulación nacional o regional, con cierta frecuencia? Por esa sencilla razón no es admisible pretender que se dé por establecida o probada en el proceso, especialmente para efectos de tomar una decisión tan trascendental como es la medida de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la condición de Senador principal del doctor Serpa Uribe, por la circunstancia de que periódicos, radio, periódicos o programas televisivos, hayan trasmitido la información de que el Senador Serpa Uribe, fue designado interinamente

Procurador General de la Nación por el Presidente de la República, y, porque, además, el señor Consejero ponente de la providencia suplicada sabe a ciencia cierta que dicha persona era, en el momento de su nombramiento, Senador principal por Santander (conocimiento personal y no notoriedad judicial que ha sido rechazada por la mayoría de los autores y excluida de las legislaciones). Ahora bien; la circunstancia de haberse allegado al proceso, con motivo de la interposición del recurso de súplica, la prueba que echó de menos la Sala Unitaria, no puede servir de fundamento a esta Sala de Decisión para revocar su providencia, ya que lo inconveniente o injurídico de la providencia apelada o suplicada debe verificarse, al hacer el reexamen de la cuestión debatida, teniendo en cuenta los elementos de juicio que las partes aportaron al proceso y que le sirvieron al Juez para resolver en primera instancia, y no los que se aportaron posteriormente con motivo del recurso ejercitado por la parte disconforme con la decisión. Los errores en la sentencia o en la providencia que obedezcan a negligencia de las partes, sólo a ellas puede y debe perjudicar. El ostensible desconocimiento del artículo 109 de la Constitución Política. No obstante que las anteriores consideraciones serían más que suficientes para confirmar la providencia suplicada, la Sala de Decisión no quiere dejar de observar que igualmente acierta la Sala Unitaria cuando en aquella expresa que tampoco aparece en forma ostensible la violación de las normas superiores de derecho que se invocan como quebrantadas en el libelo y que para llegar a esa

conclusión, sería necesario, de existir esa violación, acudir a toda una serie de argumentaciones y disquisiciones que son propias de la sentencia y no de un simple auto. En efecto; de un lado, habría que determinar el alcance del artículo 109 de la Carta frente a lo preceptuado en el numeral 11 del artículo 68 del Código de Régimen Político y Municipal, que le confiere VI Presidente de la República la facultad de "nombrar interinamente, en receso del Congreso, los empleados que éste o cualquiera de sus cámaras debiera elegir, siempre que falten y no haya suplentes que puedan reemplazarlos"; de otro lado, resulta apresurado determinar en este momento si el empleo de Procurador General de la Nación, en interinidad, es de aquellos que el artículo 109 de la Constitución prohíbe al Presidente de la República discernir a los Senadores y Representantes, o determinar previamente si la prohibición constitucional es solo para que el designado entre a desempeñar empleos pertenecientes a la Rama Ejecutiva, como pareciera deducirse de la enumeración legislativa de los casos de excepción, o si también abarca o comprende los empleos de organismos fiscalizadores de las otras ramas del Poder Público, como son la Procuraduría y la Contraloría a estrictamente no hacen o forman parte del Ejecutivo -aún cuando el artículo 142 de la Carta perpetúe que el Ministerio Público será ejercido bajo la suprema dirección del Gobierno, lo que no implica que el Presidente de la República sea el superior jerárquico del Procurador-, y cuya provisión corresponde a la Cámara de

Representantes, previa terna del Ejecutivo en el primer caso y sin ella en el segundo. Finalmente, habría necesidad de determinar si, a partir del Acto legislativo número 1 de 1968, por cuyo artículo 33 se modificó el artículo 109 del ordenamiento vigente hasta ese entonces, el quebrantamiento de la prohibición constitucional de conferir empleos a los Senadores y Representantes, salvo los casos de excepción allí enumerados, se sanciona con la nulidad del acto administrativo de nombramiento, o sólo conlleva o implica la vacante transitoria del cargo de Senador o Representante, por el término en que se desempeñe el cargo o empleo para el cual el Senador o Representante es designado por el Presidente de la República, pues es evidente que, según la codificación constitucional de 1945, la "infracción de este precepto -el del artículo 109vicia de nulidad el nombramiento", y además "produce vacante transitoria -del cargo de Senador o Representante, se entiendepor el tiempo en que desempeñe el cargo" el nombrado (art. 31 del Acto legislativo número 1 de 1936), y la modificación efectuada en la reforma constitucional de 1968 -en cuanto al artículo 109 hace relación-, consistió precisamente en suprimir la frase: "La infracción de este precepto vicia de nulidad el nombramiento", lo que eventualmente podría llevar a la conclusión de que la violación de la prohibición constitucional quedó sin sanción legal alguna, o sólo quedó limitada a la vacancia transitoria del cargo de Senador o Representante, por el término en que se desempeñe el empleo conferido por el

Presidente de la República. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Confirmar, como en efecto confirma, la providencia de 26 de abril de 1988 proferida en este proceso por la Sala Unitaria del señor Consejero Antonio José de Irisarri Restrepo, en cuanto por ella se denegó la petición de suspensión provisional del artículo primero del Decreto ejecutivo número 616 de abril 7 de 1988, que designó internamente al doctor Horacio Serpa Uribe, como Procurador General de la Nación. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sección Quinta en su sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, y en firme vuelva al Despacho del ponente para resolver sobre la petición de pruebas.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELAZQUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

JORGE PENNEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario