CE-SEC5-EXP1989-N0136

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO - Finalidad / INTEGRACCION DEL CONTRADICTORIA NECESARIO - Cuando no se integra en debida forma se presente la legitimación en la causa incompleta / INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acto administrativo complejo / ACTO DE ELECCION - Forma un acto complejo con el acto confirmatorio / INEPTITUD FORMAL DE LA DEMANDA - Individualización del acto administrativo. Acto complejo Tratándose de actos complejos debe individualizarse plenamente el acto demandado, señalando todas aquellas decisiones que lo conforman, como sería en el evento de autos la elección y confirmación del honorable Magistrado García Ordóñez para el honorable Tribunal Disciplinario. El actor, no obstante, limitó su acción de nulidad expresando: “Demando precisamente la nulidad del acto de elección y declaratoria de elección realizada el 11 de diciembre de 1984, por la Cámara de Representantes en sesión de la misma fecha (Acta de sesión ordinaria de 11 de diciembre de 1984, págs. 1878 a 1881, punto V), por el cual se eligió en propiedad al doctor Rodolfo García Ordóñez, para el período comprendido entre el 1 de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1989, de las ternas pasadas a esa Corporación por el Presidente de la República, como Magistrado principal del Tribunal Disciplinario. En el cuerpo de la demanda no obra referencia alguna a cualquiera otro acto cuestionado. La redacción es sumamente clara y sólo se refiere “al acto de elección y declaratoria de elección, realizada el 11 de diciembre

de 1984...”, circunscribiendo el ataque a la elección realizada por la honorable Cámara de Representantes en sesión de 11 de diciembre de 1984. Se dejó de lado el acto confirmatorio producido en sesión de 12 de diciembre, publicado en los Anales de 14 del mismo mes, como se puede comprobar en la edición de esa fecha que obra en autos (pág. 1906). Además, en el libelo demandatorio ni siquiera se mencionó la susodicha edición de los “Anales”, correspondiente al 14 de diciembre de 1984. Lo anterior hace que la demanda adolezca de ineptitud formal, por carecer de un elemento integrador del acto administrativo, y que es, precisamente, el que hace eficaz el acto de la elección. Hasta que la confirmación y subsiguiente posesión no se produce, aquella solamente genera una simple expectativa a ocupar el cargo, sin efectos en orden a la investidura oficial. Ese defecto motiva pronunciamiento inhibitorio en la sentencia, pues no es posible fallar sobre el fondo de lo demandado, y releva a la Corporación de otros razonamientos acerca de la materia contenciosa.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de actos jurídicos en los que uno posterior se limita a confirmar lo decidido en otro antecedente, o a negar su reposición, por razón de que nada cambiaba en relación al segundo, para efectos judiciales bastaba con demandar el primero, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 22 de marzo de 1962, M.P. Alejandro Domínguez Molina. Sobre individualizar el acto con toda precisión, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 10 de septiembre de 1982, M.P. Samuel Buitrago Hurtado, exp. 3604.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1400

DE 1970 – ARTÍCULO 403 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 417 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 180 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Bogotá D. E., veintisiete (27) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0136

Actor: PABLO EDGAR GOMEZ GOMEZ

Demandado: RODOLFO GARCÍA ORDOÑEZ – INTEGRANTE DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO NOMBRADO POR LA CÁMARA DE REPRESENTANTES Por competencia privativa, otorgada por el numeral 4, artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, conoce esta Corporación del proceso de nulidad instaurado contra la elección que la honorable Cámara de Representantes hizo del doctor Rodolfo García Ordóñez como integrante del honorable Tribunal

Disciplinario. El proceso ha estado sujeto a diversas incidencias, entre ellas la de reconstrucción por consecuencia de su incineración en el trágico episodio del Palacio de Justicia, no obstante lo cual ha llegado la oportunidad de proferir sentencia. Para decidir lo que corresponde en derecho Se considera Atañe la solicitud de nulidad propuesta con la demanda al acto eleccionario cumplido por la honorable Cámara de Representantes mediante el cual eligió,

como miembro del honorable Tribunal Disciplinario, al doctor Rodolfo García Ordóñez para el período 1985 - 1989, estimando el actor que ese acto adolece de numerosos vicios que lo tornan inválido. Esos motivos de nulidad precisamente sintetizados por el señor Fiscal Séptimo colaborador, son los siguientes: “a) El empleo de Magistrado de Tribunal Disciplinario no existe, pues la Ley 20 de 1972 que lo había creado fue derogada y el legislador no la ha revivido expresamente”; “b) No existe ley o reglamento vigentes que señalen la composición y funciones del Tribunal Disciplinario, pues no sólo carece de vigencia la Ley 20 de 1972, sino también su reglamento, o sea el Decreto 1660 de 1978”; “c) Ninguna disposición otorgaba al Gobierno competencia para elaborar las ternas para integración de dicho Tribunal, ni a la Cámara de Representantes para efectuar semejante elección, pues el artículo 1 de la Ley 20 de 1972 fue derogado. “d) Como la elección del Magistrado doctor García Ordóñez se produjo el 11 de diciembre de 1984 y el período legal del cargo estaba en curso y vencía el 31 del mismo mes y año, la elección sé entiende hecha, según la ley, para el resto del período y no para el siguiente, de conformidad con el artículo 280 de la Ley 4 de 1913. “e) Para ser elegido, el doctor García necesitaba reunir legalmente los dos tercios de los votos que componen la Cámara de Representantes, o sea 133 votos sobre el total de 199 miembros, al tenor de los artículos 62 del Decreto 250 de 1970 y 14

del Decreto 1660 de 1978, que establecen las mayorías para proveer plazas de las corporaciones judiciales, en armonía con los artículos 240 y 270 del Reglamento de la Cámara, que regulan las mayorías calificadas de dicha corporación. Sin embargo el doctor García sólo obtuvo 95 votos sobre un total de 152 votantes. “f) Del acta de escrutinio levantada el 11 de diciembre de 1984, se desprende que el número de votantes era de 152, no obstante lo cual por el partido conservador se depositaron 153 votos, a saber: 152 en la urna de los candidatos conservadores y uno más (por el candidato conservador Hernando Londoño Jiménez) en la urna de los candidatos liberales. “g) Para la elección no se señaló la fecha ni siquiera con tres días de antelación, tal como lo exige él artículo 149 del Reglamento de la Cámara, pues aunque desde el 4 de diciembre se determinó que tal elección se realizaría el 11, “la terna conservadora por cuyos candidatos se sufragó en la elección, es diferente de la terna para la cual se señaló fecha de elección”, todo lo cual constituye fraude a la ley y a los electores. “h) El registro del escrutinio fue formado con un elemento falso o apócrifo, a saber: La comunicación del señor Presidente de la República, fechada el 3 de diciembre de 1984 y que contiene las ternas para la mencionada elección. En efecto, uno es el texto que de esa comunicación recibió la Cámara en su sesión plenaria de 4 de diciembre y otro el que se tuvo en cuenta en la sesión de 11 de diciembre, pues en

la terna conservadora se cambió a última hora el nombre del doctor Julio Rozo por el del doctor Antonio Copete Murillo. Obran en el expediente elementos probatorios que demuestran la elección y confirmación del doctor Rodolfo García Ordóñez como integrante del honorable Tribunal Disciplinario, previa inclusión de su nombre en terna enviada a la honorable Cámara de Representantes por la Presidencia de la República. También, el acta de posesión del nombrado. Consideraciones de la Sala Propone el colaborador fiscal a la consideración de la Sala dos circunstancias que podrían, por ineptitud de la demanda, generar un pronunciamiento inhibitorio, que no de fondo, sobre el asunto planteado. En primer lugar, dice, al dirigir la demanda solamente contra el Magistrado principal, sin incluir a la Magistrada suplente, lo que tampoco se intentó en la corrección de la demanda, dado que constituyen los dos un litis consorcio necesario por cuanto lo que se decida en la sentencia puede afectar a la suplente, se incurrió en ineptitud formal del libelo demandatorio. También, que el mecanismo legal al que se recurrió para vincular a la Magistrada suplente, mediante citación de oficio ordenada por el Magistrado sustanciador, no constituye recurso legal para ese cometido, por el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa. De allí, concluye, se derivaría un fallo extrapetita. Aunque la cuestión ya fue examinada y resuelta en el proceso, no debiéndose volver sobre ella en atención a la firmeza que con la ejecutoria alcanzan las decisiones judiciales, es bueno hacer referencia a la objeción a fin de que quede

completamente clara, no sin antes advertir que la Fiscalía no recurrió de la determinación que al respecto se tomó, siendo así que la reposición era procedente al tenor del artículo 180 del Código Contencioso Administrativo. Efectivamente, la Sala negó la nulidad solicitada respecto de la citación de oficio de la doctora Amelia Barrera de Gáfaro (fl. 210 y ss. ), en su calidad de suplente del Magistrado doctor Rodolfo García Ordóñez, para integrar el contradictorio de la causa. La razón de esa determinación se halla en claras normas del Código de Procedimiento Civil sobre la materia, aplicables al caso conforme lo ordenado en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, pues se trata de aspecto no regulado en el procedimiento administrativo. El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, ordena al Juez integrar debidamente el contradictorio del proceso, de oficio, a fin de impedir que se adelante el trámite sin la presencia de todas las personas que de una u otra forma puedan ser afectadas por el fallo que se dicte. Ello, evidentemente, tiene el propósito de evitar decisiones inhibitorias y, fundamentalmente, la protección del derecho de defensa de quienes puedan verse afectados por la sentencia. Sobre este punto conviene citar concepto doctrinario consignado en la providencia que al efecto se profirió en el proceso: “Para nosotros, la debida formación del necesario contradictorio es un problema de legitimación en la causa: Cuando no está debidamente integrado, habrá una legitimación en la causa incompleta que impedirá sentencia de fondo; para evitar este pecado contra la economía procesal, es decir, la pérdida de tiempo, dinero y

trabajo de tramitar un proceso inútil, el Juez debe citar oficiosamente a las personas que faltan para integrarlo, durante la primera instancia, Código de Procedimiento Civil, artículos 83, 403 y 417 (Teoría General del Proceso, Tomo 1; Compendio de Derecho Procesal, pág. 333, Ed. XII - Biblioteca Jurídica). Bien se puede ver que ésta es una medida de eminente conveniencia, en atención al interés superior de la eficiente y oportuna administración de justicia y que, si es posible ponerla en práctica dentro del proceso civil, sometido al impulso de las partes, donde parecería, por tanto, improcedente, no se ve por qué no pueda practicarse dentro de la jurisdicción contencioso administrativa que, aunque rogada, en atención a su carácter inquisitivo permite un mayor impulso de parte de la autoridad jurisdiccional. Entonces, si legalmente la medida es posible, si los motivos de su aplicación son de clara conveniencia a la tramitación procesal y el procedimiento fue estrictamente aplicado, no puede haber lugar a la objeción del señor Agente del Ministerio Público, porque el defecto procesal fue oportunamente subsanado. Finalmente, si la codemandada Amelia Barrera de Gáfaro quedó debidamente vinculada al proceso, no puede decirse que el fallo que se pronuncie pueda tener respecto de ella alcance de resolución extrapetita. Pero afirma la Fiscalía que existe otra falla, constitutiva de ineptitud de la demanda, por cuanto el actor sólo demandó el acto de elección del Magistrado, dejando por fuera el acto confirmatorio de la elección, concluyendo que el acto

jurídico es complejo y, por tanto, era necesario demandar todos los elementos que lo componen; todo esto bajo la argumentación de que la doctrina y la jurisprudencia han dejado establecido que la sola demanda de nulidad del acto de elección dejaría vigente el de confirmación por ser acto posterior, además de que el fenómeno de la caducidad de la acción no se cuenta a partir de la elección sino a partir del acto confirmatorio. Fue concepto vigente durante mucho tiempo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que “cuando una resolución se limita a confirmar o a no reponer otra, en realidad no hay sino un solo acto administrativo en dos autos o providencias que llevan diferentes fechas. La principal de ellas, la central, la que define en realidad la situación es la primera. La segunda se limita a resolver un recurso en sentido negativo... Así lo dijo el Consejo en sentencia de 22 de mayo de 1945, reiterando ese criterio en decisión de 22 de marzo de 1962, de la que fue ponente el honorable Consejero Alejandro Domínguez Molina. Entonces partía la jurisprudencia de la idea de que respecto de actos jurídicos en los que uno posterior se limita a confirmar lo decidido en otro antecedente, o a negar su reposición, por razón de que nada cambiaba en relación al segundo, para efectos judiciales bastaba con demandar el primero. Al contrario, que si por acto posterior sobrevienen modificaciones, resultaba indispensable demandar todos los elementos que componen ese acto. Esa jurisprudencia cambió fundamentalmente en el proceso radicado bajo el número 3604, por sentencia de 10 de septiembre de 1982, de la que fue ponente

el honorable Consejero Samuel Buitrago Hurtado. Allí se consideró: “2. Aceptar que se demande sólo el acto principal, es dejar de lado lo prescrito por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo cuando dice que: “Si la acción intentada es la de nulidad de un acto administrativo, se individualizará éste con toda precisión”, y desconocer también lo que establece como complemento el artículo 86, que exige que el actor acompañe “una copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución según los casos. “En efecto, “individualizar el acto con toda precisión” como dice el artículo, exige la inclusión de todos los producidos en la vía gubernativa, aunque sean confirmatorios del primero, porque éstos son tan importantes para el acto principal, que son ellos finalmente los que permiten saber si antes de la decisión judicial, el acto principal se mantiene vigente o no. Anulado el acto principal, estos actos no quedan sin piso jurídico, porque, al contrario, son ellos los que le dan firmeza jurídica al principal, pues mientras ellos no se dicten no se puede decir que el acto principal está en firme, a no ser el caso del silencio administrativo. “Por ello, bien puede decirse que basta con demandar la nulidad de los actos que confirman el principal para que éste quede cobijado con la demanda, lo que no ocurre en los desarrollos de la jurisprudencia que por ésta se modifica, porque el acto principal cuya demanda única se acepta, no puede abarcar también los actos posteriores que son independientes y sobre todo posteriores y, por tanto, ni siquiera pueden estar mencionados en él”.

Tratándose de actos complejos con mayor razón debe individualizarse plenamente el acto demandado, señalando todas aquellas decisiones que lo conforman, como sería en el evento de autos la elección y confirmación del honorable Magistrado García Ordóñez para el honorable Tribunal Disciplinario. El actor, no obstante, limitó su acción de nulidad expresando “Demando precisamente la nulidad del acto de elección y declaratoria de elección realizada el 11 de diciembre de 1984, por la Cámara de Representantes en sesión de la misma fecha (Acta de sesión ordinaria de 11 de diciembre de 1984, págs. 1878 a 1881, punto V), por el cual se eligió en propiedad al doctor Rodolfo García Ordóñez, para el período comprendido entre el 1 de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1989, de las ternas pasadas a esa Corporación por el Presidente de la República, como Magistrado principal del Tribunal Disciplinario. En el cuerpo de la demanda no obra referencia alguna a cualquiera otro acto cuestionado. La redacción es sumamente clara y sólo se refiere “al acto de elección y declaratoria de elección, realizada el 11 de diciembre de 1984...”, circunscribiendo el ataque a la elección realizada por la honorable Cámara de Representantes en sesión de 11 de diciembre de 1984. Se dejó de lado el acto confirmatorio producido en sesión de 12 de diciembre, publicado en los Anales de 14 del mismo mes, como se puede comprobar en la edición de esa fecha que obra en autos (pág. 1906). Además, en el libelo demandatorio ni siquiera se mencionó

la susodicha edición de los “Anales”, correspondiente al 14 de diciembre de 1984. Lo anterior hace que la demanda adolezca de ineptitud formal, por carecer de un elemento integrador del acto administrativo, y que es, precisamente, el que hace eficaz el acto de la elección. Hasta que la confirmación y subsiguiente posesión no se produce, aquella solamente genera una simple expectativa a ocupar el cargo, sin efectos en orden a la investidura oficial. Ese defecto motiva pronunciamiento inhibitorio en la sentencia, pues no es posible fallar sobre el fondo de lo demandado, y releva a la Corporación de otros razonamientos acerca de la materia contenciosa. Por lo expresado, el Consejo de Estado, Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, parcialmente acorde con el concepto del colaborador fiscal y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. RESUELVE Inhibirse de proferir fallo de mérito respecto de la pretensión formulada, por ineptitud de la demanda. Copíese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la Sala verificada en la fecha. JORGE PENEN DELTIEURE Presidente de la sala

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario