CE-SEC5-EXP1989-N0146-0147

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Nombramiento en interinidad / PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Nombramiento no es incompatible con la calidad de congresista / NOMBRAMIENTO DE PROCURADOR DE LA NACION - Cuando lo realiza el Presidente en nombre de otra autoridad no es conferir empleo La Constitución Nacional prohíbe al presidente de la República conferir a los congresistas en ejercicio ciertos empleos de la rama ejecutiva (art. 109). La norma se refiere, y no podría ser de otra manera, a las provisiones que corresponden al presidente por la naturaleza de su oficio, es decir, como funciones propias y específicas de su cargo. Dicha prohibición no opera cuando el presidente, como suprema autoridad administrativa, obra en suplencia de otras autoridades, en los casos en que la Constitución o la ley lo autorizan a reemplazarlas en las situaciones especiales en que no pueden ejercer o cumplir sus funciones (administrativas). Es esto lo que ocurre con los empleos que el Congreso debe proveer y mientras el mismo no esté sesionando. “Cuando el presidente provee por otra autoridad de la República, las reglas especiales que se aplican son las que reglamentan la provisión del respectivo empleo por esa autoridad, más las que atribuyen a aquél la facultad de decidir por ella (sic) en ciertos casos, pero no las generales que regulan el ejercicio de las funciones propias, directas o (naturales) del presidente. Por tanto, cuando el presidente provee en interinidad un cargo que corresponde proveer al Congreso, actúa jurídicamente por éste y puede hacer la selección del empleado en los mismos términos que podría hacerla el nominador. Si para la Cámara no rigen las prohibiciones o restricciones relativas a

los nombramientos del presidente de la rama ejecutiva, tampoco pueden éstas tener vigencia cuando el último actúa en lugar suyo y mientras la corporación puede elegir en propiedad. Por esto, pues, el artículo 109 de la Constitución Nacional no se aplica a los nombramientos que en interinidad haga el presidente, en receso del Congreso, de empleos cuya provisión incumbe a éste o a cualquiera de sus Cámaras. Al actuar, como en este caso, en suplencia de la Cámara, el presidente no tiene para nombrar más restricciones que las que tendría la propia Cámara, descontado desde luego que el nombramiento es en interinidad y no en propiedad y que sólo rige mientras la corporación puede efectuar la provisión en propiedad. Ni la Constitución ni la ley establecen incompatibilidad entre los cargos de congresista y de procurador general de la Nación. Este último cargo no aparece ni podría aparecer entre las excepciones del artículo 109 de la Constitución sencillamente porque el procurador no debe ser nombrado por el presidente sino por la Cámara y, no pudiendo ésta hacerlo, por el propio presidente en lugar de ella. Las incompatibilidades para el desempeño de cargos públicos son de derecho estricto y no pueden por ello ser ampliadas por el intérprete. También las prohibiciones lo son, y justo por esto la del artículo 109 citado no puede extenderse a los nombramientos que corresponden a la Cámara (o al presidente en su lugar cuando ella no está en sesiones), teniendo que limitarse a los que incumben por derecho propio al presidente en su calidad de tal. Al nominar para procurador general, el presidente puede incluir nombres de congresistas en

ejercicio (principales o suplentes), pues ninguna norma se lo prohíbe, como tampoco le prohíbe a la Cámara nombrar a una de tales personas. Lo propio puede hacer el presidente cuando provee en interinidad ese cargo en suplencia de la Cámara. Si entre ambas autoridades pueden nombrar o elegir como procurador a un congresista, no se ve por qué no pueda hacerlo el presidente en los casos excepcionales en que la ley concreta en su cabeza, transitoriamente, el poder de ambas. De otra parte, la consecuencia jurídica de que un senador en ejercicio acepte uno de los empleos del artículo 109 de la Constitución Nacional, es la de que se produce transitoriamente la vacancia en su senaduría. La Constitución no prevé en este evento la sanción de nulidad y sabido es que las nulidades tienen que ser expresas y son de interpretación escrita.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 109 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 142 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 144 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 68

NUMERAL 11 / LEY 25 DE 1974 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1660 DE 1978 –

ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: EUCLIDES LONDOÑO CARDONA Bogotá, D. E., diecisiete (17) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0146-0147-0148-0150-0151-0159

Actor: ALFREDO CASTAÑO MARTINEZ Y OTROS

Demandado: HORACIO SERPA URIBE - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Los actores indicados en la referencia, cada uno en ejercicio de la acción pública electoral que dio origen a los procesos acumulados arriba indicados pretenden la declaratoria de nulidad del Decreto 616 de 7 de abril de 1988 expedido por el presidente de la República con la refrendación del ministro de Justicia, mediante el cual designó al doctor Horacio Serpa Uribe como procurador general de la Nación en interinidad, mientras la Cámara de Representantes elegía al titular.

Antecedentes Las acciones fueron ejercidas oportunamente por sus titulares, es a decir, dentro del término de caducidad que la ley establece (art. 28 Ley 14 de 1988). Del estudio de las demandas en su conjunto, se desprende que como causa pretendí o hechos fundamentales de la acción, en los que básicamente coinciden los demandantes, se enuncian estos. El doctor Horacio Serpa Uribe fue designado o nombrado procurador general de la Nación, con carácter de interino, por el señor presidente de la República, y tomó posesión el mismo día. El doctor Horacio Serpa Uribe fue elegido senador de la República por la circunscripción electoral de Santander el pasado nueve (9) de marzo de 1986 y ha ejercido su investidura de senador principal en las legislaturas ordinarias y extraordinarias que han ocurrido desde su posesión el 20 de julio de 1986 hasta la fecha en que fue designado procurador general de la Nación. El artículo 109 de la Constitución Nacional prescribe que el presidente de la República no puede conferir empleo a los senadores y representantes principales

durante el período de las funciones de éstos, con excepción de los ministros y viceministros del despacho, jefe de Departamento Administrativo, gobernador, alcalde de Bogotá, agente diplomático y jefe militar en tiempo de guerra. (Acto legislativo núm. 1 de 1968, art. 33). El cargo de procurador general de la Nación es un empleo público, a términos de los artículos 142 y 143-145 de la Constitución Nacional ya la noción de los Decretos 1848, 3400 de 1969, toda vez que es un conjunto de competencias atribuidas por la Constitución y la ley que se ejercen de conformidad con las mismas y llevan anexa, autoridad, jurisdicción y mando, como función pública; En las demandas formuladas por los señores Alberto Montoya Montoya, Expediente número E-148 y Guillermo Reyes González y Jorge Paredes Tamayo Expediente número E-150, se enumeran, además, los siguientes hechos: Por hechos notorios ampliamente conocidos por la opinión pública colombiana el señor doctor Alfredo Gutiérrez Márquez renunció irrevocablemente ante el señor presidente de la República del cargo de procurador general de la Nación, en vista a que el Congreso de la República (Cámara de Representantes órgano nominador) no estaba sesionando. Posteriormente el señor presidente de la República, en uso de las facultades legales señaladas en el artículo 68 de la Ley 4 De 1913 (C. R. P. y M ), resuelve llenar la vacante en interinidad nombrando para dicho cargo al doctor Horacio Serpa Uribe; En la primera de las demandas en antes mencionadas se relaciona también este

hecho: “El señor presidente de la República aceptó la renuncia presentada, pero inexplicablemente no produjo el acto administrativo de nombramiento en interinidad inmediatamente aceptó la renuncia, produciéndose una situación administrativa inexplicable por cuanto dejó el cargo de procurador sin funcionario encargado de dicha función fiscalizadora.

3. Reunidas en conjunto las normas que los accionantes estiman agraviadas por el acto cuya nulidad se pretende, se tienen: Artículos: 109, 55, 2, 102, 142, 161, 10, 120 numeral 3, 112, 144, 150 de la Constitución Nacional; artículo 13 de la Ley 153 de 1887; artículo 4, numeral 1 de la Ley 25 de 1974; artículos 39, 43 y 52 del Decreto 1660 de 1978; artículos 8, 9, 10, 11 y 14 del Decreto 250 de 1970.

4. Los conceptos de violación que desarrollan los demandantes, están resumidos en la síntesis -comprensiva de todos elloscontenida en la vista fiscal, así: “Expediente número E-146 “Actor: Alfredo Castaño Martínez “Se invocan aquí como violados en el referido, decreto de nombramiento los artículos 55 y 109 de la Constitución Nacional. El actor no fundamenta claramente el concepto de la violación, sino que expone que, siendo senador de la República principal por el período en curso y, además, segundo vicepresidente de esa misma corporación y concejal de Bucaramanga y Barrancabermeja, el nombramiento del doctor Serpa Uribe como procurador interino por el presidente de la República “ha violado de manera palmaria ostensible (sic) y directa la jerarquía normativa de los

artículos 109 y 55 de la Carta Política de la República y reitera que “salta así de manera manifiesta la violación del artículo 109 de la Constitución Nacional, sin apelar a otros razonamientos, que hace nulo el nombramiento hecho por el presidente de la República mediante Decreto 616 de abril 7 de 1988”. “Sin embargo, entendiendo la demanda como un todo unitario y armónico, de la parte correspondiente a los fundamentos de hecho se extrae que lo que el actor quiere decir es que el presidente violó el principio constitucional de la separación de los poderes públicos al llevarse de calle la prohibición del artículo 109 constitucional. “Al corregir la demanda, el actor precisa mejor sus argumentos y agrega que el nombramiento del doctor Serpa Uribe también fue violatorio del artículo 150 de la Carta porque no reúne los requisitos constitucionales para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia” (fls. 210 a 211). “Expediente número E-147 “Actor: Guillermo Romero García “En primer lugar, funda la demandada nulidad del decreto de nombramiento de que se trata en la infracción, para él clara y manifiesta, del artículo 109 de la Constitución Nacional, pues ésta norma prohíbe al presidente dar a los congresistas en ejercicio cualquier empleo distintos a los que ella misma enumera, entre los cuales no se encuentra el de procurador. Este nombramiento, dice el libelista, incumbe privativamente a la Cámara de Representantes, sea que se haga en propiedad, en interinidad o por encargo. El vigente régimen jurídico del Ministerio Público expresa, sólo da lugar a que las faltas del procurador las asuma

temporalmente el viceprocurador, mientras la Cámara provee. Esto no cambia porque al presidente corresponda la dirección del Ministerio Público, pues ella no puede ir hasta el nombramiento de su jefe, ya que incluso la ley sólo puede reglamentar lo correspondiente a la provisión de su personal subalterno. “De esta manera, se ha violado el artículo 109 porque el Gobierno ejerció arbitrariamente el poder de proveer el cargo de procurador general, en lugar de convocar la Cámara a sesiones extraordinarias; el artículo 55, porque de ese modo se infringió la armónica colaboración entre las ramas del poder público; el 102.2, porque en ausencia de la Cámara corresponde únicamente al viceprocurador suplir provisoriamente al procurador “conforme prescribe el Régimen Legal del Ministerio Público que igualmente aparece violado por el acto que demando”; el 142, porque la suprema dirección del Ministerio Público que corresponde al Gobierno “no puede llegar hasta el extremo de proveer la jefatura de dicho ministerio, así fuera provisoriamente, en persona distinta del viceprocurador”; y, así mismo, el 161, porque éste “difiere a (sic) la ley reglamentar el nombramiento del personal subalterno del Ministerio Público”, pero no autoriza nombramiento alguno de procurador general” con prescindencia de los mecanismos constitucionales como el artículo 102.2” (fls. 211 a 212). “Expediente número E-148 “Actor: Alberto Montoya Montoya “El argumento central es, también aquí, el quebrantamiento del artículo 109 de la Constitución Nacional, en cuyas excepciones no aparece el cargo de procurador general de la Nación y cuya prohibición ha de abarcar19anto las situaciones

ordinarias como las extraordinarias. En cualquier caso ya sea que obre en uso de sus funciones específicas o en sustitución de otra autoridad, el presidente actúa como suprema autoridad administrativa y por tanto siempre bajo la genérica prohibición de dar empleo a los congresistas en ejercicio” (fl. 212). “Expediente número E-159 “Actor: Víctor Velásquez Reyes “…en ella (sic) se citan como disposiciones violadas los artículos 109, 112, 114 y 150 de la Constitución Nacional, 13 de la Ley 153 de 1887, 8, 9, 10, 11 y 14 del Decreto 250 de 1970, 39, 43 y 52 del Decreto 1660 de 1970 y 4 -1 de la Ley 25 de

1974. El concepto de la violación, según el actor, es el siguiente: “a) La Ley 153 de 1887, artículo 13, prescribe que la costumbre «siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva y ha sido costumbre reiterada, que, el señor procurador general de la Nación, es de filiación política a la del presidente de la república (sic). Esta costumbre, agrega, es un hecho público y notorio que no requiere demostración. En efecto, durante 26 años, y con la única excepción de Turbay Ayala esa costumbre ha sido general, reiterada y es conveniente a los intereses de la patria. “b) Los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978 prevén los casos en que los nombramientos de funcionarios y empleados de la rama judicial y el Ministerio Público pueden hacerse en interinidad, pero en todo caso el nombrado debe reunir

«los requisitos y calidades exigidos. Pero dado que el doctor Serpa se estaba desempeñando, al ser nombrado procurador, como senador principal y actual segundo vicepresidente de la República (sic), concurre en él una inhabilidad y por tanto no llena las exigencias legales de la carta magna. “c) La Carta señala cuáles cargos pueden ocupar los senadores en ejercicio y para cuáles, pueden designarlos el presidente. Siendo senador, el doctor Serpa no podía ser designado interinamente para el cargo de procurador” (fls. 213 a 214). Por reunir los requisitos previstos en los artículos 137 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, las demandas fueron admitidas, pero la suspensión provisional, en todas solicitada, fue denegada, como también el recurso ordinario de súplica que contra la denegación fue interpuesto en el proceso E-147. Mediante personeros judiciales, todas las demandas fueron contestadas: por el doctor Horacio Serpa Uribe, por el doctor Germán Montoya como jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y la primera de ellas por el señor presidente de la República. Los argumentos de oposición a las pretensiones de los accionantes están contenidos en esta síntesis, igualmente hecha en la vista fiscal: “a) A la Cámara de Representantes corresponde la designación de procurador general de la Nación en propiedad. “b) No hay prohibición constitucional o legal para que un senador o representante sea designado para ese cargo. “c) Al presidente de la República corresponde la postulación del procurador ante la Cámara de Representantes. “d) Las prohibiciones del artículo 109 de la Constitución Nacional “no puede

entenderse sino para los cargos en propiedad que correspondan a la rama ejecutiva del poder público. “e) Al presidente corresponde también la facultad legal de proveer interinamente el cargo de procurador cuando falte definitivamente el titular y mientras la Cámara elige en propiedad. “f) Si el presidente puede postular a un senador ante la Cámara para dicho cargo, también lo puede designar interinamente para el mismo. “Las contestaciones han destacado igualmente que el doctor Serpa Uribe sí reúne los requisitos constitucionales y legales para desempeñarse como procurador general, pues es colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y abogado titulado, tiene más de 35 años de edad y ha ejercido con buen crédito y por más de 15 años la profesión de abogado. “Las precedentes argumentaciones su (sic) reiteradas por las partes en sus correspondientes alegatos de conclusión” (fls. 114 a 115).

7. En el proceso E-146 el personero judicial del doctor Horacio Serpa Uribe solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, en razón de habérsele dado el trámite especial establecido para los procesos electorales.

La nulidad solicitada fue despachada desfavorablemente con fundamento en la reiterada doctrina de la Corporación, en el sentido de que la acción que se ejerce para solicitar la nulidad de un nombramiento es de naturaleza electoral y, por ende, el trámite que se le debe dar al libelo demandatorio es el especial que para los procesos electorales consagra el Código Contencioso Administrativo y demás normas que lo modifican, aclaran o complementan.

En razón de reunirse las exigencias previstas en los artículos 237, y siguientes del Código Contencioso Administrativo, por auto calendado el 20 de octubre de 1988, dictado en el Expediente E-146, se dispuso la acumulación de todos los procesos indicados en la referencia. En diligencia de sorteo de la acumulación, celebrada el 18 de noviembre de 1988, correspondió al autor de la presente ponencia la conducción de los procesos. El señor Fiscal Séptimo de la Corporación, después de hacer un resumen histórico de los procesos referenciados y de plantear interesantes acotaciones, solicita el “... rechazo de las pretensiones de todas y cada una de las demandas acumuladas... con apoyo en razones que se tomarán en consideración para la decisión que habrá de proferirse. Agotadas las etapas previas al fallo, oídos los alegatos de las partes, emitido el concepto del señor agente del Ministerio Público, y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, para lo cual, Se considera Es cuestión prioritaria, que por ello requiere decisión en primer lugar, la atinente a la naturaleza de la decisión que ha de proferir la Sala, es a decir, si de mérito sobre los pedimentos enunciados en los libelos de demanda, o inhibitoria para un pronunciamiento de fondo, por sustracción de materia, como lo solicita alguno de los accionantes. La Sala estima que, si bien es cierto que el acto cuya declaración de nulidad se pretende feneció jurídicamente, por la temporalidad, limitante de su existencianombramiento en interinidad del procurador general de la Nación, mientras la Cámara elegía en propiedad, elección que tuvo ocurrencia el 10 de agosto de 1988-, debe proferirse sentencia de mérito, pues, ciertamente, como lo advierte el distinguido colaborador Fiscal Séptimo, en casos como el que ahora se examina, es incuestionable el interés público en la seguridad jurídica para el futuro no impide que la decisión no tenga efectos obligatorios erga omnes, sino que se integre al orden jurídico nacional mediante la directriz interpretativa o alcance de la preceptiva jurídica que la jurisprudencia, en su función específica debe señalar. Precisamente, como soporte de su pedimento de despacho desfavorable de las súplicas formuladas por los accionantes en los escritos de demanda, el señor fiscal colaborador realiza un ponderado, metódico y enjundioso análisis, que la Sala acoge como fundamento de su decisión, en razón de que interpreta, justamente, su criterio para dirimir la controversia. Las razones del señor Fiscal Séptimo, son las siguientes: “1. Los hechos relevantes que están probados en los autos son estos: “a) El doctor Horacio Serpa Uribe fue elegido procurador general de la Nación, en interinidad, por Decreto 616 de 7 de abril de 1988 (fls. 23). “b) Al momento de ese nombramiento, el doctor Serpa Uribe ciertamente se desempeñaba como senador principal por la circunscripción electoral de Santander, cargo para el que fue elegido por el período de 1986-1990 (fls. 90 y 154) y que dejó de ejercer voluntariamente el mismo 7 de abril, que es así mismo

la fecha de su posesión (fl. 151). No es cierto, en cambio, que en esa misma fecha ocupara todavía el cargo de segundo vicepresidente del Senado de la República, dignidad de la que se había separado por fallo del Consejo de Estado, el 14 de diciembre de 1988 (fl. 20). “c) También es verdad que al ser nombrado tenía el doctor Serpa la calidad de concejal principal electo en los municipios de Bucaramanga, Barrancabermeja, Girón, Betuna y Puerto Parra, todos ellos del departamento de Santander (fls. 104 y ss.). “d) El doctor Serpa tiene así mismo la calidad de ciudadano colombiano en ejercicio, pues su cédula de ciudadanía está vigente (fl. 99) y de ella se desprende que tiene más de 35 años de edad. “e) El doctor Serpa es también abogado titulado, con tarjeta profesional vigente que expidió el Ministerio de Justicia (fl. 152). “f) Según los testimonios fidedignos de los abogados Alvaro Carvajal Vecino y Laurentino España Arenas (fls. 169 y ss), el doctor Serpa ha ejercido con buen crédito la profesión de abogado, sin que a ello se oponga el desempeño de cargos públicos por varios años (sobre todo de lo que exigen o suponen (sic) la calidad de abogado). “g) En la actualidad, y desde el 31 de agosto de 1988, el citado profesional ocupa el cargo de procurador general de la Nación en propiedad (fl. 189). “2. El procurador general de la Nación no es un empleado de la rama ejecutiva ni

depende directamente del presidente de la República, aunque a éste corresponda la suprema (dirección) del Ministerio Público (C N., art. 142), por el carácter especial de su magistratura, su elección en propiedad corresponde a la Cámara de Representantes, para períodos de cuatro años, de ternas presentadas por el presidente de la República, y debe reunir los mismos requisitos que la Constitución exige para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia (C. N., art. 144). “3. La Constitución no prevé lo relativo al nombramiento de procurador general interino, pero la ley prescribe que las faltas temporales del mismo sean suplidas por el viceprocurador y las absolutas o definitivas llenadas por el presidente de la República mientras la Cámara de Representantes hace la elección en propiedad (art. 4 de la Ley 25 de 1974 y 17 del Decreto 1660 de 1978). Estas normas no han sido declaradas inexequibles ni aparecen de modo manifiesto inconstitucionales, dé suerte que gozan de la fuerza obligatoria de toda ley, que precisamente consiste en tener que ser obedecida o acatada por los jueces y por los ciudadanos. Ellas garantizan que no ocurran vacíos prolongados en la jefatura del Ministerio Público y sus vacantes se llevan sin afectar su independencia. “Que la ley haga ese distingo en el modo de suplir las faltas del procurador general, según que ellas (sic) sean temporales o absolutas, responde probablemente al fin de impedir que, en determinadas condiciones, sea el propio jefe del Ministerio Público el que escoja a su sucesor por medio de la previa

selección del viceprocurador. El sistema es, pues, fuera de legal, también razonable. También es razonable, para preservar la necesaria independencia del alto funcionario, que el presidente no pueda proveer el cargo, en caso de vacancia definitiva, por el resto del período, sino tan sólo mientras la Cámara hace la elección, recayendo sobre aquél la obligación constitucional de enviar la terna para que ésta pueda cumplir su función. “La citada disposición del Decreto 1660 armoniza con el artículo 68-11 de la Ley 4 de 1913, que otorga al presidente la facultad de nombrar interinamente, en receso del Congreso, los empleados que éste o cualquiera de sus Cámaras debiere elegir “siempre que falten y no haya suplentes que puedan reemplazarlos”. No es del sentido de la ley nacional que el Congreso, o cualquiera de sus Cámaras, sea convocado a sesiones extraordinarias cuando quiera que haya vacancia en alguno de los empleos que debe proveer. Cuando el procurador general falta en forma definitiva, no tiene suplente que pueda reemplazarlo, pues el viceprocurador solamente cuenta con vocación legal para suplir sus faltas o ausencias temporales. También por este aspecto, de consiguiente, se ajusta el acto acusado a la legalidad del país, pues en tal caso lo que hizo el presidente fue cumplir estrictamente con su deber legal, sin permitir vacíos o discontinuidades en tan importante cargo nacional. “4. La Constitución Nacional prohíbe al presidente de la República conferir a los congresistas en ejercicio ciertos empleos de la rama ejecutiva (art. 109). La norma se refiere, y no podría ser de otra manera, a las provisiones que corresponden al

presidente por la naturaleza de su oficio, es decir, como funciones propias y específicas de su cargo. Dicha prohibición no opera cuando el presidente, como suprema autoridad administrativa, obra en suplencia de otras autoridades, en los casos en que la Constitución o la ley lo autorizan a reemplazarlas en las situaciones especiales en que no pueden ejercer o cumplir sus funciones (administrativas). Es esto lo que ocurre con los empleos que el Congreso debe proveer y mientras el mismo no esté sesionando. “Cuando el presidente provee por otra autoridad de la República, las reglas especiales que se aplican son las que reglamentan la provisión del respectivo empleo por esa autoridad, más las que atribuyen a aquél la facultad de decidir por ella (sic) en ciertos casos, pero no las generales que regulan el ejercicio de las funciones propias, directas o (naturales) del presidente. Por tanto, cuando el presidente provee en interinidad un cargo que corresponde proveer al Congreso, actúa jurídicamente por éste y puede hacer la selección del empleado en los mismos términos que podría hacerla el nominador. Si para la Cámara no rigen las prohibiciones o restricciones relativas a los nombramientos del presidente de la rama ejecutiva, tampoco pueden éstas tener vigencia cuando el último actúa en lugar suyo y mientras la corporación puede elegir en propiedad. Por esto, pues, el artículo 109 de la Constitución Nacional no se aplica a los nombramientos que en interinidad haga el presidente, en receso del Congreso, de empleos cuya provisión incumbe a éste o a cualquiera de sus Cámaras. Al actuar, como en este caso, en suplencia de la Cámara, el presidente no tiene para nombrar más restricciones

que las que tendría la propia Cámara, descontado desde luego que el nombramiento es en interinidad y no en propiedad y que sólo rige mientras la corporación puede efectuar la provisión en propiedad. “5 Ni la Constitución ni la ley establecen incompatibilidad entre los cargos de congresista y de procurador general de la Nación. Este último cargo no aparece ni podría aparecer entre las excepciones del artículo 109 de la Constitución sencillamente porque el procurador no debe ser nombrado por el presidente sino por la Cámara y, no pudiendo ésta hacerlo, por el propio presidente en lugar de ella (sic). Las incompatibilidades para el desempeño de cargos públicos son de derecho estricto y no pueden por ello ser ampliadas por el intérprete. También las prohibiciones lo son, y justo por esto la del artículo 109 citado no puede extenderse a los nombramientos que corresponden a la Cámara (o al presidente en su lugar cuando ella (sic) no está en sesiones), teniendo que limitarse a los que incumben por derecho propio al presidente en su calidad de tal. “6. Al nominar para procurador general, el presidente puede incluir nombres de congresistas en ejercicio (principales o suplentes), pues ninguna norma se lo prohíbe, como tampoco le prohíbe a la Cámara nombrar a una de tales personas. Lo propio puede hacer el presidente cuando provee en interinidad ese cargo en suplencia de la Cámara. Si entre ambas autoridades pueden nombrar o elegir como procurador a un congresista, no se ve por qué no pueda hacerlo el presidente en los casos excepcionales en que la ley concreta en su cabeza, transitoriamente, el poder de ambas. “7. De otra parte, la consecuencia jurídica de que un senador en ejercicio acepte

uno de los empleos del artículo 109 de la Constitución Nacional, es la de que se produce transitoriamente la vacancia en su senaduría. La Constitución no prevé en este evento la sanción de nulidad y sabido es que las nulidades tienen que ser expresas y son de interpretación escrita. Es al respecto llamativo -y confirmativo-, como destaca una de las providencias que negó la suspensión provisional del acto acusado, que la redacción anterior del texto constitucional (1936) previera la nulidad como sanción en tal supuesto y que esta parte no aparezca en el texto vigente (que proviene de 1968). Este es, sin embargo, un argumento secundario, de los que simplemente se usan a mayor abundamiento, pues lo correcto es apreciar que en tal situación no rigen las prohibiciones del artículo 109. “8. El argumento de la costumbre, aducido por alguno de los actores, no ofrece consistencia jurídica. No sólo es muy reducido si acaso existe el campo de la costumbre integradora en el derecho administrativo, sino que no se probó práctica alguna de la que pudiera surgir la pretensión normativa de que el procurador general sea siempre del partido político contrario al del presidente de la República. Los acuerdos políticos de los partidos no son ley, ni las prácticas de un partido generan derecho. De ser así, la hegemonía no tendría límites de legitimación y el derecho p