CE-SEC5-EXP1989-N0202

NULIDAD DE LA ELECCION DE ALCALDE - Inhabilidad por celebración de contrato por interpuesta persona / ACTO DE ADJUDICACION - Notificación. Efectos / ELECCION DE ALCALDE - Inhabilidad por celebración del contrato ; en el caso presente no se dio la existencia de un contrato de cualquier naturaleza celebrado por el elegido, por sí o por interpuesta persona, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de elección (marzo 13 de 1988), que pudiera servir de fundamento a la solicitud y declaración de nulidad de la elección del ciudadano Montoya Puyana como alcalde de Bucaramanga, porque no es cierto que adjudicación de licitación y contrato de cualquier naturaleza (administrativo o de derecho privado de la administración), sean nociones jurídicas asimilables. Pero es que, además, no debe dejar de observarse -como bien lo expresa el señor apoderado del demandado-, que aun en el evento de aceptarse en gracia de discusión que ese planteamiento del actor es incontrovertible, si los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales sólo surten sus efectos a partir de su notificación y ejecutoria, es evidente que, habiéndose notificado por conducta concluyente el acto de adjudicación tan sólo el 15 de marzo de 1988, es decir, dos días después de la elección, no se dan los supuestos previstos en la norma contenida en el artículo 5, numeral e), de la Ley 78 de 1986: que el contrato se, haya celebrado, dentro de los tres meses anteriores a la elección, que no es otra que la de los comicios, pues en manera alguna puede ser la de declaratoria de la elección, coincidente o subsiguiente a la

de iniciación de los escrutinios. Las anteriores conclusiones, relevan a la Sala de la obligación de considerar otros planteamientos jurídicos hechos por las partes, y en especial por el señor apoderado de la parte demandada en desarrollo o cumplimiento del mandato otorgado, en forma por demás amplia y docta, y en especial los atinentes a la revocación de la licitación, la revocatoria del acto de revocación, la notificación de esas decisiones y, finalmente, la finalidad, sentido y alcance de la norma invocada como supuestamente quebrantada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los alcances de la expresión “haya celebrado o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza”, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diciembre 3 de 1987, M.P.

Javier Henao Hidrón, extractos del Consejo de Estado de diciembre de 1987, pág. 1477.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 299 / LEY 78 DE 1986

– ARTÍCULO 5 NUMERAL E

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., dos (2) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación numero: 0202

Actor: JOSE EDUARDO MESTRE SARMIENTO Demandado: ALBERTO MONTOYA PUYANA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, PERIODO 1988 – 1990

Referencia: Apelación de la sentencia proferida por el tribunal administrativo de Santander, con fecha octubre 10 de 1988, por la cual se negó la demanda de nulidad de la elección del ciudadano Alberto Montoya Puyana, para el empleo de alcalde municipal de Bucaramanga, periodo constitucional 1988-1990

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el señor apoderado del actor, contra la sentencia de octubre 10 de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de la demanda de nulidad de la elección del doctor Alberto Montoya Puyana, como alcalde municipal para el período constitucional 1988-1990.

I. Antecedentes: El ciudadano José Eduardo Mestre Sarmiento, por conducto de apoderado judicial, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander la nulidad del acto administrativo electoral contenido en la parte pertinente del acta número E 37-A, de fecha marzo 22 de 1988, por medio del cual los delegados del Consejo Nacional Electoral declararon elegido como alcalde de Bucaramanga al doctor Alberto Montoya Puyana, para que, como consecuencia de ello, se ordenara la cancelación de la respectiva credencial.

Consideró el actor que Alberto Montoya Puyana se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde en los comicios de 13 de marzo de 1988, en consideración a que el día 9 del mismo mes y año, es decir, dentro de los tres meses anteriores a su elección, las Empresas Públicas de Bucaramanga, mediante Resolución número 284, le adjudicó a la sociedad “Agencias Nacionales Limitada”; de la cual

el elegido es socio activo y miembro de su junta directiva, un contrato de “compra y suministro” de zapatos para los trabajadores de dicho establecimiento público municipal, con lo cual quedó incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 5, numeral e), de la Ley 78 de 1986, en la forma como fue modificada por el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 49 de 1987, que en la parte pertinente dice: “No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: “a)... .... ... ... “e)..., dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección, haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. En escrito, separado, el demandante solicitó, igualmente, la suspensión provisional del acto administrativo atrás referido, reiterando argumentos expuestos en el libelo introductorio, en los siguientes términos: “Se ha dicho que la sociedad al formular la propuesta para participar en el proceso de licitación, esto es, dentro de los tres meses anteriores a la elección de alcalde, dio inicio a la inhabilidad de uno de sus socios, Alberto Montoya Puyana, para ser alcalde de Bucaramanga”. “Ha de entenderse que los tres meses a que se refiere la norma contenida en la Ley 49 de 1987, comienzan a contarse hacia atrás a partir de la fecha en que los delegados del Consejo Nacional Electoral, producen el acto declarativo”. “………………………………………………………………………………….”.

“En síntesis: la inhabilidad original se consolidó al resultar beneficiada la sociedad con la adjudicación del contrato, adjudicación que se produjo el 9 de marzo de 1988 y notificada tácitamente el 15 del mismo mes y año, fecha comprendida dentro de los tres meses determinantes de la inhabilidad...” Mediante proveído de abril 28 de 1988, el a quo admitió la demanda y denegó la medida de suspensión provisional por considerar que no se daba la manifiesta violación de las normas superiores citadas por el demandante. Apelada dicha providencia para ante el Consejo de Estado, esta Sección, mediante auto de 23 de junio del precitado año, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, por no haberse sustentado oportunamente. El demandado, por su parte, dentro de la oportunidad legal contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones contenidas en ella, con fundamento en los siguientes argumentos: a) No se celebró contrato entre las Empresas Públicas de Bucaramanga y la firma “Agencias Nacionales Ltda.”, ya que la adjudicación de una licitación no equivale al contrato mismo. La adjudicación es un acto separable del contrato, y este sólo nace a la vida jurídica una vez perfeccionado, situación que se produce, según la ley, cuando se han cumplido los requisitos previstos en los artículos 51 del decreto ley 222 de 1983 y 51 del Decreto municipal 076 de 1985. Ninguno de esos requisitos se cumplieron -agrega el apoderado del demandadopara que pudiera hablarse de contrato celebrado. Por lo demás, la adjudicación de una licitación, su notificación y ejecutoria, sólo

impone la obligación, para al licitante triunfador, de suscribir el contrato, so pena de que se haga efectiva por la entidad pública la garantía de seriedad de la propuesta, y para el mismo y para la entidad pública respectiva la de cumplir con los demás requisitos de ley, en orden al perfeccionamiento del contrato. b) El demandado no celebró contrato, por interpuesta persona, con las Empresas Públicas de Bucaramanga, porque, de un lado, para que ello hubiere acontecido habría sido indispensable que existiera un contrato entre la entidad pública citada y la sociedad “Agencias Nacionales Ltda. ”, que no lo hubo como se ha visto, y por cuanto, de otro lado, si se llegare a considerar que sí existió el predicado contrato, ello no implicaría la existencia de un contrato por interpuesta persona, en razón de que el contrato pertenecería exclusivamente a la sociedad como persona jurídica, sujeto de derechos y obligaciones distinto de los socios, atendiendo no sólo el régimen general de las sociedades, sino el de la responsabilidad limitada que pactaron los socios al constituirla; la misma legislación contractual reconócela diferencia existente entre la personalidad jurídica de la sociedad y del socio al establecer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los artículos 8 a 10 del Decreto 222 de 1983; y, porque aún en las hipótesis legales relativas a las sociedades debe darse especial consideración al poder de decisión que tengan las personas que dan lugar a la inhabilidad, como ocurre, por ejemplo, en la causal cuarta del artículo 9 citado, poder de decisión que no existe por parte del demandado sobre la sociedad, en el caso sub lite, por cuanto el aporte de aquel

es apenas del 10% del capital social. c) No se configuró la inhabilidad electoral alegada por el actor, ya que si no hubo adjudicación que produjera efectos jurídicos, no puede existir contrato alguno; la adjudicación no equivale al contrato. Pero aún en el eventual caso -termina expresando el señor apoderado del demandadode que se desestimaran todas las reflexiones anteriores, y se considera que hubo contrato entre Alberto Montoya Puyana y la entidad pública, tampoco se configuraría la inhabilidad invocada, por cuanto: 1 El régimen de inhabilidades electorales está vinculado al fenómeno jurídico de la elección, y no al de la declaración de la elección, y en ese orden de ideas, habiendo sido elegido el doctor Montoya Puyana el 13 de marzo de 1988, es respecto de esa fecha que debe verificarse si reunía los requisitos para ser alcalde. En consecuencia, admitiéndose que la adjudicación equivale al contrato, y que la adjudicación se notificó por conducta concluyente el 15 de marzo de 1988, se tendría que el supuesto contrato se habría configurado en esa fecha, por fuera del período legal de la inhabilidad, que se extiende a unperíodo que antecede a la elección. Es decir, que dentro de los tres meses anteriores a la elección no se produjo la pretendida relación contractual emanada de la adjudicación. 2 Porque si se escudriña la finalidad de la norma invocada como violada, no obstante ser claro y comprensible su tenor literal y el sentido y alcance que del mismo se derivan, para

pensar, por ejemplo, que se quiso evitar que un candidato tuviere una posición de ventaja sobre los otros, semejante hipótesis jamás se dio en el caso sub júdice, porque ni hubo ejecución del contrato, mas aún, ni hubo siquiera contrato, menos aún perfeccionado; ni existió provecho político para el demandado.

II. La sentencia apelada y su fundamento.

El a quo para tomar su decisión de negar las pretensiones de la demanda, se fundamenta en la circunstancia de que, no habiéndose producido la notificación en legal forma del acto administrativo de adjudicación de la licitación, ni aún por conducta concluyente, aceptando el planteamiento de la demanda según el cual debe asimilarse la adjudicación al contrato mismo, la Resolución 284 de marzo 9 de 1988 no pudo surtir sus efectos ni frente a las partes ni ante terceros, es decir, no se celebró contrato alguno, y en consecuencia, no se configura la inhabilidad predicada en la demanda.

III. La apelación y su fundamento: El señor apoderado de la parte actora, al interponer y sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de octubre 10 de 1988, insiste en su planteamiento de que sí hubo notificación de la resolución de adjudicación, por conducta concluyente, y que en tales condiciones, equiparando adjudicación a contrato, se configuró la inhabilidad electoral por él invocada en la demanda, razón por la cual debe revocarse, para en su lugar, acceder a las peticiones que formulara.

IV. El alegato de conclusión de la parte demandada:

Dentro del término que se le concediera para ello, el señor apoderado de la parte demandada, en extenso y fundamentado alegato de conclusión, reitera las razones que expusiera al contestar la demanda, para, con base en ellas, solicitar la confirmación de la sentencia apelada.

V. El concepto del señor agente del Ministerio Público: Al corrérsele el traslado de rigor, el señor Fiscal Séptimo de la Corporación conceptúa que la providencia apelada debe ser confirmada, por cuanto es evidente que el acto de adjudicación de una licitación es un “acto separable” del contrato, y, en tales condiciones, mal podría identificarse o confundirse, como lo pretende el accionante, con el vínculo contractual. Y como la inhabilidad es para quien hubiere celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades públicas, y no para quien haya sido favorecido con una licitación, menos aún para el evento de que el acto de adjudicación no hubiere surtido sus efectos legales, no hay duda alguna sobre la inexistencia de la causal de nulidad invocada en el libelo.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes Consideraciones: La Sala considera que en el caso hoy sometido a su consideración no es indispensable hacer una definición, por vía de jurisprudencia, sobre la naturaleza y alcances de la expresión “haya celebrado o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza... “, sobre lo cual ya se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación (concepto de diciembre 3 de 1987, ponente

Javier Henao Hidrón, Extractos del Consejo de diciembre de 1987, pág. 1477), y llegar a la conclusión de que ella sólo está ligada al concepto de testaferro, o, por el contrario, que también hace referencia a la contratación por conducto de sociedades de personas, considerando, o sin considerar, cuál es el poder de decisión que tengan sobre ella las personas que dan lugar a la inhabilidad electoral, por cuanto es indubitable que, según la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, una cosa es la adjudicación de una licitación y otra la celebración del contrato que va unida ineluctablemente al concepto “perfeccionamiento” del contrato de la administración, ya que el artículo 299 del actual estatuto contractual de la Nación, aplicable a la contratación departamental y municipal en gran parte de sus disposiciones, es terminante en preceptuar que “sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados”, ejecución que está constituida por la entrega del anticipo por la entidad contratante y la iniciación de los trabajos o de la prestación de los servicios, etc., por el particular con contratante. En efecto; como lo expresa Manuel María Diez en su tratado de “Derecho Administrativo”, Tomo II, página 494, para buscar la forma de proteger los intereses legítimos de los terceros que hubieren concurrido a la licitación -no para preservar el orden jurídico como puede acontecer en Colombia, ya que ese tipo de acto administrativo puede ser impugnado por cualquier persona a través de la acción de simple nulidad-, en el año de 1903 el Consejo de Estado de Francia

creó o dio la teoría de los actos separables (détachables), teoría por la cual se consideran los distintos actos unilaterales que han intervenido en oportunidad de la formación de un contrato de la administración, con aquellos que condicionan su formación, como susceptibles de ser aislados y atacados por la vía del denominado recurso por exceso de poder, existente en aquel país, no solamente en los supuestos admitidos de que el contrato estuviera definitivamente concluido, sino también aun en el caso de que el contrato se hallara definitivamente realizado. “Se da entonces -dice Dieza los distintos actos unilaterales, que sirven de sostén o de soporte al contrato, una cierta individualidad jurídica que permite impugnarlos cuando están viciados”, siempre que sean decisorios -como la adjudicación, agrega la Sala-, porque los actos simplemente preparatorios, los simples proyectos, no pueden ser objeto de impugnación. La doctrina, por otra parte, entiende también que debe tratarse de actos cuyo cumplimiento haya sido impuesto a la administración bajo pena de nulidad, ya que si se tratara de simples medidas de orden interno no habría recurso contra las mismas. Por el contrario, se dice que no son separables los actos administrativos que intervienen en las relaciones contractuales después de la conclusión definitiva del contrato, y el contrato en sí mismo no es separable ni puede ser objeto de recurso, aun cuando puede originar una contención administrativa la existencia de una causal de nulidad absoluta o relativa que lo afecte, el rompimiento de la ecuación financiera, su incumplimiento por alguna de las partes, etc.

De manera que, como bien lo expresa el señor apoderado de la parte demandada, planteamiento que comparte el señor fiscal de esta Corporación, no es dable asimilar la noción de “adjudicación de la licitación”, pública o privada, a la de “celebración y perfeccionamiento del contrato”, o en otras palabras asimilar la noción de “acto separable” a la de “celebración del contrato”, para considerar, como consecuencia de ello, que cuando se ha expedido la resolución de adjudicación de la licitación (acto separable), se ha notificado al destinatario de sus efectos, y se ha hecho irrevocable por estar legalmente notificada, ya se está en presencia de un contrato administrativo o asimilable a él (contrato de derecho privado con cláusula de caducidad), por lo que en ese evento y antes de suscribirse y perfeccionarse el vínculo por la observancia de los requisitos impuestos por la ley (concepto del consejo de ministros o del consejo del Gobierno departamental, aprobación del presidente de la República o del gobernador, y revisión por esta Corporación o por el Tribunal Administrativo Seccional, según el caso), se puede considerar que existe “un contrato celebrado”, que constituya, en el derecho electoral colombiano, causal de inhabilidad para ser elegido popularmente alcalde municipal. En síntesis; en el caso presente no se dio la existencia de un contrato de cualquier naturaleza celebrado por el elegido, por sí o por interpuesta persona, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de elección (marzo 13 de 1988), que pudiera servir de fundamento a la solicitud y declaración de nulidad de la elección del

ciudadano Montoya Puyana como alcalde de Bucaramanga, porque no es cierto que adjudicación de licitación y contrato de cualquier naturaleza (administrativo o de derecho privado de la administración), sean nociones jurídicas asimilables. Pero es que, además, no debe dejar de observarse -como bien lo expresa el señor apoderado del demandado-, que aun en el evento de aceptarse en gracia de discusión que ese planteamiento del actor es incontrovertible, si los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales sólo surten sus efectos a partir de su notificación y ejecutoria, es evidente que, habiéndose notificado por conducta concluyente el acto de adjudicación tan sólo el 15 de marzo de 1988, es decir, dos días después de la elección, no se dan los supuestos previstos en la norma contenida en el artículo 5, numeral e), de la Ley 78 de 1986: que el contrato se, haya celebrado, dentro de los tres meses anteriores a la elección, que no es otra que la de los comicios, pues en manera alguna puede ser la de declaratoria de la elección, coincidente o subsiguiente a la de iniciación de los escrutinios. Las anteriores conclusiones, relevan a la Sala de la obligación de considerar otros planteamientos jurídicos hechos por las partes, y en especial por el señor apoderado de la parte demandada en desarrollo o cumplimiento del mandato otorgado, en forma por demás amplia y docta, y en especial los atinentes a la revocación de la licitación, la revocatoria del acto de revocación, la notificación de esas decisiones y, finalmente, la finalidad, sentido y alcance de la norma invocada

como supuestamente quebrantada. En consecuencia, el recurso de apelación no está llamado a prosperar, y deberá precederse a la confirmación de la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de su fiscal colaborador y de acuerdo con él, Falla: Confirmase, en todas sus partes, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander con fecha diez (10) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), dentro del proceso promovido por José Eduardo Mestre Sarmiento, por conducto de apoderado, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda relativa a la declaratoria de nulidad de la elección de Alberto Montoya Puyana como alcalde del municipio de Bucaramanga, para el período 1988-1990. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada. La presente sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sección en su reunión de la fecha.

JORGE PENEN DELTIEURE MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Presidente de la sala

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA OCTAVIO GALINDO CARRILLO Secretario de la sala