CE-SEC5-EXP1989-N0228

CARRERA JUDICIAL / NOMINADOR - Facultades / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD El nominador no está obligado a nombrar con absoluta sujeción al orden del resultado de los concursos, máxime si se tiene en cuenta el carácter provisional del nombramiento.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones "en estricto orden de resultado" y "en riguroso orden de mérito", contenidas -en el artículo 29 del ya citado Decreto 0052 de 1987 "por el cual se

revisa, reforma y pone en funcionamiento el estatuto de la carrera judicial Corte Suprema de Justicia, sentencia de Sala Plena, proferida el 25 de junio de 1987, M.P. Hernando Gómez Otálora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 0052 DE 1987 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE Bogotá, D. E., seis (6) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0228

Actor: OSCAR OSORIO GÓMEZ

Demandado: MARÍA LILY NARANJO PATIÑO - JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE FILANDIA QUINDÍO Se procede a decidir el presente proceso, previas las siguientes

consideraciones: La demanda: En acción electoral, el ciudadano Oscar Osorio Gómez, mediante demanda de fecha ocho (8) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), solicitó la nulidad de los siguientes actos:

"Primero. Acta número 034 de la Sala Plena del honorable Tribunal Superior de Armenia de sesión permanente iniciada el 10 de agosto de 1988 y terminada el día 17 de los mismos mes y año, en cuanto se refiere a la elección de la doctora María Lily Naranjo Patiño para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia Quindío. "Segundo. Acuerdo número 030 de 16 de agosto de 1988 de la Sala Plena del Tribunal Superior de Armenia, por medio de la cual se nombró con carácter de provisional a la doctora María Lily Naranjo Patiño para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia Quindío". Como consecuencia de dicha nulidad, pide el actor se sustituyan los actos acusados "ordenando al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia que proceda a la elección o nombramiento con sujeción a las normas del estatuto de la Carrera Judicial".

II. Los hechos:

Los presenta el actor de la siguiente manera: 'Primero. Previa inscripción al concurso de la Carrera Judicial para jueces de la República y verificación de requisitos y control de documentación, el Tribunal Superior de Armenia dictó la Resolución número 014 de 31 de mayo de 1988 'POR LA CUAL SE ASIGNAN PUNTAJES Y SE FIJA LA LISTA DE

ELEGIBLES A LOS DISTINTOS CARGOS DE JUECES DEL DISTRITO

JUDICIAL DE ARMENIA, QUINDIO, PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL QUE SE INICIO EL 1º DE SEPTIEMBRE DE 1987. "Segundo. En la tarjeta de inscripción al concurso el suscrito indicó el cargo de Juez Civil Municipal en el que aspiraba ser nombrado en Armenia, previo

señalamiento de la condición 5t del respectivo formulario o tarjeta que correspondía al caso 'juez vinculado en una vacante transitoria o abogado que aspira a ser nombrado como juez en propiedad'. Señaló igualmente en la pregunta 10 del formulario o tarjeta los municipios de Quimbaya y Calarcá en los cuales aceptaría ser nombrado y afirmativamente la pregunta 12 de eventualmente aceptar ser nombrado como juez promiscuo. "Tercero. En la resolución citada en el ordinal primero de este capítulo de la demanda, se incluyó en lista de elegibles y con asignación de puntaje al suscrito Oscar Osorio Gómez para los Juzgados Civiles, Municipales de Armenia, Calarcá y Quimbaya (en este último municipio Juzgado Civil Municipal Unico). Cuarto. Para todos los Juzgados Municipales del Distrito Judicial de Armenia, fueron designados los jueces que venían siendo titulares de tales despachos a excepción del Juzgado Promiscuo Municipal de Filandia Quindio, cuyo titular, por tratarse de vacante definitiva, lo era la doctora Gloria Esperanza Jaramillo de Hernández, quien fue elegida en período de prueba para el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida. "Quinto. Con la elección o nombramiento de la doctora Gloria Esperanza Jaramillo de Hernández para el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, se produjo la vacante definitiva del cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia. "Sexto. Producida la vacante referida en el ordinal inmediatamente anterior, sólo quedó figurando en lista de elegible para dicho municipio la doctora

Jacqueline Amaya Alvarez, pero como consecuencia de la respuesta afirmativa en la tarjeta de inscripción a que se refiere el ordinal segundo de estos hechos fundamento de la demanda, debía considerarse y tenerse como integrante de la lista de aspirantes para el Juzgado Promiscuo Municipal de Filandia al suscrito Oscar Osorio Gómez a quien le fue asignado un puntaje de 31 superior aún al de la titular trasladada a La Tebaida. "Séptimo. No obstante la secuencia no sólo real sino también lógica descrita en los ordinales anteriores, el Tribunal Superior de Armenia, eligió o designó para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia a la doctora María Lily Naranjo Patiño 'profesional no vinculada a la Rama' como así se hizo constar en el acta de sesión permanente de elección de jueces, hoja número 11, renglón 5. "Octavo. La doctora María Lily Naranjo Patiño no se inscribió y por tanto no participó en el concurso para jueces de la República, razón por la cual no aparece incluida en la lista de elegible y de puntajes proferida con el número 014 de 31 de mayo de 1988 ya citada. Y no podía hacerlo por cuanto sólo recibió el grado de abogada el 19 de abril de 1988, más de seis (6) meses después de realizado el concurso cuya prueba de conocimientos se efectuó por el ICFES el 28 de noviembre de 1987. "Noveno. La elección o nombramiento de la doctora María Lily Naranjo Patiño para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia 'en carácter de

provisional'. Le fue comunicado con oficio 0451 de 18 de agosto de 1988 por el señor presidente del Tribunal y manifestó su aceptación en nota que dirigió al presidente de la citada Corporación, el 24 de agosto de 1988".

III. Las normas violadas y el concepto de la violación: Señala el demandante como normas 'violadas los artículos 29 y 33 del Decreto 0052 de 1987, y discurre sobre el concepto de su violación en los siguientes términos: "Con lo dispuesto en el artículo 29 citado se busca el nombramiento de jueces en propiedad entre quienes hubieren aprobado el concurso. Si el número de cargos por proveer fuere inferior al de aspirantes calificados, éstos permanecerán en lista de elegibles para ser designados en cargos de igual naturaleza y categoría en el mismo distrito. Quiere decir lo anterior, que si el número de cargos es igual o inferior al de los concursantes elegibles, necesariamente deberán proveerse dichos cargos en propiedad con quienes ostenten esa calidad, sin importar cargo específico para el cual se hubiere concursado si no los de igual naturaleza y categoría en el distrito correspondiente. "En el caso que se plantea en esta demanda, se dejó de proveer en propiedad el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia estando calificados para su desempeño el suscrito y la doctora Jacqueline Amaya Alvarez, entre otros, uno de los cuales ha debido ser nombrado para dicho cargo, teniendo en cuenta que el número de cargos fue inferior al número de Aspirantes elegibles, por una parte, y, por la otra, estábamos calificados para desempeñar cargo de juez civil municipal que es de la misma naturaleza y

categoría que el promiscuo municipal. "Si los cargos por proveer eran evidentemente inferiores en su número al de aspirantes elegibles, necesariamente el Tribunal tenía que proveerlos todos con el, personal calificado, y sólo en ausencia de éste podía recurrir al nombramiento de personas no concursantes ni elegibles, como ocurrió en el presente caso, por lo que se desvirtuó arbitrariamente el espíritu de la disposición que se invoca como violada. "Por su parte, el artículo 33 del decreto citado, permite el nombramiento provisional cuando concurren los siguientes requisitos: que el cargo esté vacante en forma definitiva; que las necesidades del servicio exijan su provisión y que ésta no se pueda hacer por el sistema de méritos. "En el caso objeto de esta demanda, hubo vacancia definitiva del cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia, con lo que se cumplía el primer requisito, no así los otros dos porque, la necesidad del servicio de justicia exigía la provisión del cargo como (sic), y como había concursantes elegibles, se podía proveer por el sistema de méritos. Con todo, el Tribunal Superior nombró provisionalmente como Juez Promiscuo Municipal de Filandia a la doctora María Lily Naranjo Patiño, quien no habla concursado, conculcando y desconociendo así el derecho de los aspirantes elegibles a ser nombrados para dicho cargo. "Téngase en cuenta que cuando el artículo 33 dice que 'no se pudiere proveer el cargo por el sistema de méritos' no establces (sic) una simple facultad, arbitrio o discrecionalidad (sic) del nominador, si no que su significado es el de que no haya concursantes elegibles, porque si los hay

necesariamente deberá hacer la provisión con alguno de ellos. Si así no fuese, el sistema de Carrera (sic) Judicial quedarla al simple criterio de los respectivos Tribunales Superiores. "Con la violación de las normas mencionadas se produjo violación indirecta del articulo 5º del mismo decreto citado que establece el sistema de méritos para asegurar el ingreso y promoción (sic) en la administración de justicia de las personas más idóneas, mediante el análisis y evaluación de sus calidades, conocimientos, capacidad, vocación y experiencia, condiciones éstas (sic) que los elegibles reunimos, toda vez que fuimos calificados como tales en el respectivo concurso de méritos".

IV. La actuación en la instancia: Admitida la demanda en auto de tres (3) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), la demandada por conducto de apoderado, la contestó en escrito de cuyo texto se extraen los siguientes apartes: ... Con los actos desplegados por el Tribunal Superior de Armenia, se salvaguardó el criterio del buen servicio, recurriendo a la figura de la provisionalidad, tal como lo prevé el artículo 33 del Decreto 0052 de

1987. Podría predicarse violación a tal norma, en el evento de haber elegido en propiedad, a una persona que no hubiese concursado.

5. Como ya se anotó, el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, exige para el nombramiento de funcionarios una votación a favor de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación, votación que para el caso, no se dio para ninguno de los concursantes, por las razones expuestas en las

actas números 006 de febrero 4 de 1988 y 007 de febrero 11 de 1988, de la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, no siendo conveniente para el buen servicio de la administración de justicia, nombrar a un funcionario en propiedad, en las condiciones reseñadas en las actas mencionadas, pese haberse inscrito y concursado para el cargo.

6. La doctora María Lily Naranjo Patiño, al momento de ser nombrada Juez Promiscuo de Filandia, reunía los requisitos constitucionales y legales, y no estaba inhabilitado por ninguna de las causales previstas en el artículo 8º del Decreto 1660 de 1978. "Por último, es importante tener en cuenta que los actos acusados no están incursos en ninguna de las causases de nulidad previstas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1985. "Dados los anteriores hechos y consideraciones, la nulidad impetrada, deberá ser negada por la honorable Corporación conforme a lo expuesto".

Decretadas las pruebas solicitadas por las partes y practicadas las mismas, en el término de traslado se produjeron los respectivos alegatos. El de la parte demandante, tiene como punto central de su argumentación la siguiente proposición: "Esa discrecionalidad solamente tiene aplicación en el evento de que sea agotada la lista de elegibles por ser mayor el número de cargos a proveer que el de los concursantes inscritos, en cuyo caso el Tribunal Superior de Armenia sí podía hacer designación o elección sin sujeción al sistema de méritos".

Y agrega el actor: "Sostener lo contrario, significaría que los Tribunales

Superiores gozarían hoy, en vigencia de la Carrera Judicial de la facultad de nombrar y remover libremente a los jueces, pues, bastaría simplemente con que los magistrados no se pusieran de acuerdo para conformar la mayoría de votos requerida para proveer el cargo por el sistema de méritos, quedando entonces dichas corporaciones en libertad de acogerse o no al régimen de la Carrera Judicial". Por su parte, el señor apoderado de la demandada en su alegato final reitera los puntos de vista que presentó al contestar la demanda, y solicita se nieguen las pretensiones de la misma, El señor fiscal colaborador, en su concepto de fecha 18 de marzo de 1989, enfatiza: "Considera esta agencia del Ministerio Público que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia no tenía la obligación de elegir al doctor Oscar Osorio Gómez para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia, pues era facultativo para la citada corporación elegirlo o no en dicho cargo, ya que el inciso 2º del artículo 29 del Decreto-ley 0052 de 1987, establece que quienes hubieren aprobado el concurso y se encuentren ubicados dentro de los cinco primeros puestos, si no fueren elegidos, permanecerán en lista de elegibles por 2 años y podrán ser designados en otros cargos de igual naturaleza y categoría en el mismo distrito, empleándose el vocablo 'podrán' y no 'deberán', lo cual da a entender que el Tribunal tenía la facultad de elegirlo o no para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandía, dada la circunstancia que el doctor Osorio Gómez quedó en la lista de elegibles

solamente para los Juzgados Civiles Municipales de Armenia, Calarcá y Quimbaya". En la oportunidad de fallar el asunto propuesto, la Sala hace las siguientes

V. Consideraciones: El punto central que corresponde decidir al Consejo en este asunto, no es otro distinto a si el Tribunal Superior de Armenia no podía nombrar Juez Promiscuo Municipal de Filandia a la doctora María Lily Naranjo Patiño, por estar obligado a nombrar en propiedad a uno cualquiera de los dos candidatos elegibles, por haber obtenido ese derecho de acuerdo con las disposiciones

legales que constituyen el estatuto de la carrera judicial. Tales candidatos eran en aquel momento, de acuerdo con la prueba idónea que obra en estas diligencias, el doctor Oscar Osorio Gómez, hoy demandante en este proceso, y la doctora Jacqueline Amaya Alvarez. El proceso de selección e ingreso y calificación de servicios para efectos de la carrera judicial se efectúa por el sistema de méritos, proceso que debe ceñirse a las disposiciones del Decreto 0052 de 1987, que quedaron vigentes luego de los distintos pronunciamientos de la honorable Corte Suprema de Justicia sobre la exequibilidad de tal decreto. Terminado el proceso de selección, la provisión de los cargos debe hacerse para llenar una vacante o ante la proximidad del vencimiento del período, para '.o cual el nominador debe coordinar con el respectivo consejo seccional, a cuyo cargo está a nivel regional la administración de la carrera judicial, lo relacionado con las bases del concurso. En los casos de existir vacantes, el nominador está obligado a informarlo de inmediato a dicho consejo. Hecha la inscripción de aspirantes y la revisión de requisitos y antecedentes para escoger a los

concursantes, de acuerdo con escala de puntajes establecida previamente por el Consejo Superior de Administración de Justicia, y una vez concluido el concurso, la lista de resultados, con indicación de puntajes, elaborada por el nominador y una vez en firme la calificación correspondiente, se lleva a cabo el nombramiento del ganador o ganadores de acuerdo al número de cargos a proveer. Quienes figuren en los cinco primeros puestos y no sean nombrados permanecerán en la llamada "lista de elegibles", por dos años, quienes podrán también ser designados en cargos de igual naturaleza y categoría para llenar vacantes en el mismo distrito judicial. La honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de Sala Plena, proferida el 25 de junio de 1987, sobre ponencia del doctor Hernando Gómez Otálora, declaró inexequibles las expresiones "en estricto orden de resultado" y "en riguroso orden de mérito", contenidas -en el artículo 29 del ya citado Decreto 0052 de 1987 "por el cual se revisa, reforma y pone en funcionamiento el estatuto de la carrera judicial", artículo del siguiente tenor: "Artículo 29. En firme la calificación, se procederá al nombramiento del ganador o ganadores en estricto orden de resultado, según el número de cargos. "Quienes hubieren aprobado el concurso, y se encuentren ubicados dentro de los cinco primeros puestos, si no fueren nombrados, permanecerán en lista de elegibles, en riguroso orden de méritos, por el lapso de dos (2) años y podrán ser designados en cargos de igual naturaleza y categoría en el mismo

distrito". Ahora bien, como lo anota en su concepto de fondo el señor Fiscal Octavo, colaborador del honorable Consejo de Estado, " ... consta en el, acta demandada, distinguida Con el número 034, el doctor Oscar Osorio Gómez fue postulado por el Tribunal Superior de Armenia para el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia, obteniendo - 4 votos en su favor y 4 en blanco tanto en la primera como en la segunda votación, por lo cual no resultó elegido habiéndose postulado a la doctora Jacqueline Amaya Alvarez, quien obtuvo 4 votos a favor y 4 en blanco en la primera votación, y en la segunda 5 votos a favor y 3 en blanco, por lo cual fue considerada como no elegida, motivo por el cual se propuso a la doctor (sic) María Lily Naranjo Patiño, profesional no vinculada a la rama quien fue elegida provisionalmente Juez Promiscuo Municipal -de Filandia, por haber obtenido 7 votos a su favor y por no haber concursado". Por su parte, la honorable Corte Suprema en el mencionado fallo de inexequibilidad, al examinar el artículo 29 del Decreto 0052 de 1987, dijo: "No obstante, vulnera las disposiciones constitucionales el artículo 29, inciso 1º del decreto, en cuanto dispone que, una vez en firme la calificación, se procederá al nombramiento del ganador o ganadores 'en estricto orden de resultado', lo cual elimina la posibilidad de elección por parte del nominador. Lo propio puede afirmarse de las expresiones 'en riguroso orden de méritos' contenidas en el -segundo inciso del mismo articulo. "En uno y otro caso resulta distorsionado el objeto del concurso, al que' da

lugar el artículo 162 de la Constitución, pero que se establece como medio para seleccionar los elegibles, entre los cuales el nominador -dentro de la autonomía que la Carta le otorga (arts. 156, 157 y 158 en cuanto a la administración de justicia, 144 y 146 respecto del Ministerio Público)- escogerás quien haya de nombrar. "En todo caso, aunque las indicadas expresiones riñen con el estatuto constitucional por la razón que se deja expuesta y, por tanto, declarada su inexequibilidad no será obligatoria para los nominadores la designación de funcionarios y empleados con absoluta sujeción al orden de resultados de los concursos, si sería conveniente y aconsejable que lo hicieran en beneficio de la mejor administración de justicia". Teniendo en cuenta lo expresado por la mencionada Corporación en lo que acaba de transcribirse, y lo ocurrido en el honorable Tribunal Superior de Armenia conforme al contenido del Acta número 034 de 10 de agosto de 1988, cuya fotocopia debidamente autenticada constituye los folios 21 a 33 del expediente que conforma este proceso, se advierte que. el nominador tuvo en cuenta para proveer en propiedad el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Filandia a los doctores Oscar Osorio Gómez y Jacqueline Amaya Alvarez, únicos candidatos en la lista de elegibles como resultado del concurso, y que no obstante haberse realizado dos veces votaciones para cada uno de ellos, no lograron la requerida, en este caso los dos tercios de los votos afirmativos de los miembros de la Corporación de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 526 de 1971, y que por esa razón y para evitar perjuicios al servicio público, en

este caso la administración de justicia, designaron a la doctora María Lily Naranjo Patiño, abogada no vinculada a la Rama Jurisdiccional, que obtuvo siete de los ocho votos emitidos. Si se tiene en cuenta que la dotación del cargo se hizo en este caso provisionalmente, y que el Tribunal nominador no estaba obligado, de acuerdo con el razonamiento hecho por la honorable Corte Suprema de Justicia al analizar el contenido del articulo 29 del Decreto 0052 de 1987, antes transcrito, a nombrar con absoluta sujeción al orden del resultado de los concursos, la elección de la doctora Naranjo Patiño no violó norma legal alguna, por lo cual no prosperan las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que su designación fue con carácter provisional. Es decir: Que el nominador se limitó en este caso a hacer uso de la autonomía que de acuerdo ,con normas constitucionales, señaladas con precisión en el fallo de inexequibilidad de la honorable Corte, permiten un margen para escoger de entre los elegibles a quienes deben ocupar cargos en la Rama Jurisdiccional. Y aunque la Corte indica que " ... sí sería conveniente y aconsejable..." en beneficio de la mejor administración de justicia la provisión de los cargos de acuerdo con el resultado de los concursos, lo cierto es que tal cosa no es hoy por hoy obligatoria, siendo por consiguiente, lo dicho por tan alta Corporación, una simple observación. Acogiendo esta Sala, con el respeto debido, el criterio sentado por la honorable Corte en la sentencia de inexequibilidad aludida, no puede dejar de observar que su aplicación podría llevar a hacer nugatoria la

carrera judicial. Lo dicho hasta ahora, lleva a la Sala al convencimiento de que no prospera la demanda. Con base en los razonamientos anteriores, el Consejo de Estado, Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, no observando motivos de nulidad que invaliden la actuación procesal, y de acuerdo con el señor agente del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Declárase que no prosperan las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha cinco (5) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Jorge Penen Deltieure, presidente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Euclides Londoño Cardona.- Clara Ivy González Marroquín, Secretaria.