CE-SEC5-EXP1989-N0229

NOMBRAMIENTO DE DOCENTE - No fue demostrado que hubo desviación de poder para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto de nombramiento / NOMBRAMIENTO DE DOCENTE - Casos de excepciones para nombrar a quienes no están en la lista de elegibles En el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, la licenciada cuyo nombramiento se demanda a través de la acción electoral, por considerarse comprendida dentro de la excepción consagrada en el artículo 1 del Decreto 1123 de 1988, o sea, por tener título docente (el de Licenciada en Ciencias Sociales), encontrarse inscrita en el escalafón docente nacional en el grado 11, y ejercer un empleo del nivel técnico profesional universitario en el Centro Experimental Piloto del Quindío, desde el 11 de febrero de 1980, o sea, que había sido nombrada con anterioridad a la fecha de expedición del decreto acusado y había tomado posesión del empleo, solicitó a la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional su nombramiento como docente de tiempo completo, y ésta encontrando viable la petición, accedió a ello por medio del decreto acusado. No hubo, entonces, nada de irregular en ese proceder de la Administración nacional que merezca su declaratoria de nulidad, pues, por lo demás, la pretendida preferenciabilidad con que supuestamente fue nombrada la licenciada Arias López, según lo expresado por el actor, no fue demostrada por éste para con ello establecer que hubo desviación de poder y desvirtuar, de paso, la presunción de legalidad que ampara al acto jurídico de la Administración. La carga de la prueba, correspondía al

demandante, y no a la demandada o a la agencia oficial que profirió el acto. Por otra parte, como también lo observa el señor Fiscal, hay que desestimar la afirmación del recurrente, según la cual la Junta Administradora del FER del Quindío no debió atender la petición de la señorita Arias López, ya que, según su criterio o parecer, debió primero nombrarse a la totalidad de los educadores que estaban en la lista de elegibles, y después, sí a los que él denomina “nivel de potencialidades elegibles”, esto es, los que se encontraran en los casos de excepción, porque de “ponerse en práctica la tesis del actor, resultaría qué la excepción contenida en el Decreto 1123 de 1988, lejos de constituir una prerrogativa para los docentes que pudieran favorecerse con ella, se tornaría en un obstáculo para que personas idóneas ejerzan la docencia”. Restaría sólo, considerar la eventual violación de lo dispuesto en los artículos 14 y 45 del Código Contencioso Administrativo, sobre vinculación de terceros, determinados o indeterminados, a la actuación administrativa iniciada en virtud de una petición de interés particular, en este evento, en el de la licenciada Arias López, pues es indubitable que existiendo esos terceros en este caso de carácter determinado, pues serían los que figuraban en la lista de elegibles allegada al proceso, debía de citárseles para que pudieran hacerse parte y hacer valer sus derechos. No obstante, la norma contenida en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo no era de obligatoria observancia en el caso sub judice, por cuanto si bien los integrantes de la lista de elegibles, pudieran estar directamente

interesados en la provisión de los cargos vacantes o de las nuevas plazas docentes, no podían, ni pueden considerarse como personas que pudieran resultar afectadas con la decisión, ya que precisamente se trataba de nombrar personas que no estaban dentro del concurso, es decir, personas que se encontraban dentro de los casos de excepción, casos dentro de los cuales probablemente no se encontraban los que figuraban en la lista de candidatos. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1498

DE 1986 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1123 DE 1988 ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., cinco (5) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0229

Actor: GERARDO ABRIL MARROQUIN

Demandado: MARIELA ARIAS LÓPEZ - DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO,

EN PROPIEDAD, NORMAL DEPARTAMENTAL “MARÍA INMACULADA” DEL MUNICIPIO DE QUIMBAYA El ciudadano Gerardo Abril Marroquín, en ejercicio de la acción contenciosa de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con fecha 2 de septiembre de 1988, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Quindío, en orden a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 0532 de 11 de

agosto de dicho año, proferido por el señor Gobernador del Departamento del Quindío en su condición de Presidente de la Junta Administradora del Pondo Educativo Regional del mismo Departamento y el Delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el citado Fondo, en cuanto por él se nombró a la licenciada en Sociales Mariela Arias López, como docente de tiempo completo, en propiedad, en la Normal Departamental “María Inmaculada” del Municipio de Quimbaya. Mediante providencia de 8 de septiembre de 1988, el Tribunal Administrativo del Quindío se declaró incompetente para asumir el conocimiento del asunto y ordenó su remisión a la Sección Quinta de esta Corporación, por considerar que tratándose de la acusación de nulidad de un acto de carácter nacional que nombra a un docente del mismo orden, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, la competencia estaba radicada en el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Llegado el asunto a esta Sala, mediante providencia de 6 de octubre de 1988 resolvió admitir la demanda y ordenó darle el trámite de rigor, o sea, el previsto para la acción contenciosa electoral.

I. El fundamento de la pretensión. Considera el accionante que, con la expedición del acto acusado, se han quebrantado las disposiciones contenidas en el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1498de mayo 9 de 1986 y en el artículo 1 del Decreto 1123 de 1988, que lo adiciona, por cuanto existiendo un listado de

candidatos elegibles para ser nombrados, sólo cuando por nombramiento o no aceptación de los integrantes de la lista se agotase ésta, se podía acudir a lo que se denomina “otro nivel de potenciales elegibles”, en los que estarían los favorecidos con las excepciones, y en especial, con la nueva excepción establecida en el último de los decretos precitados. Por otra parte, considera el actor, que tratándose, como se trata, de una actuación administrativa iniciada a instancia o solicitud de la que posteriormente fue nombrada, debió dársele la tramitación prevista en los artículos 9 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, lo que no se hizo, pues no se vinculó a la actuación a los terceros interesados en ella, que no eran otros que las personas que figuraban en la lista de candidatos elegibles, surgida del concurso docente convocado con anterioridad por la propia Administración.

II. La posición de la demandada y de la persona jurídica de derecho público que, por haber expedido el acto acusado, tenía derecho a intervenir en el proceso como parte impugnadora.

No obstante haber sido notificados personalmente del auto admisorio de la demanda, e igualmente por edicto, ni la demandada, señorita Arias López, ni el señor Ministro de Educación Nacional, ni el señor Gobernador del Quindío, solicitaron su intervención en el juicio como parte demandada u opositora.

III. El concepto del señor Agente del Ministerio Público.

El señor Fiscal Séptimo de la Corporación, en su concepto de rigor, considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por cuanto el acto

acusado que atendió la solicitud o petición de la licenciada nombrada, por encontrarla viable, está en un todo ajustada a la norma superior de derecho que estableció casos de excepción al concurso nacional docente, en uno de los cuales se encontraba la elegida o nombrada. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: Como bien lo anota el distinguido colaborador del Ministerio Público, el decreto demandado se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1498 de 1986 y 1 del Decreto 1123 de 1988, que adicionó el parágrafo segundo del artículo 2 del primero de los decretos, que establecen, como excepciones, a la obligación que tienen las autoridades nominadoras del ramo docente de convocar a concurso y separadamente para cada uno de los niveles educativos, a los educadores escalafonados con título docente, con el objeto de proveer las vacantes que se presenten en los cargos docentes y educativos, las siguientes, en su orden: 1.A los educadores que deban ser reintegrados por orden de la jurisdicción contencioso administrativa o de cualquier otra jurisdicción; los cuales están en el primer orden de preferencia para la provisión de las vacantes, así como la provisión de los cargos docentes y directivos docentes de la educación contratada?, y demás nombramientos docentes, sometidos a reglas especiales en virtud de contratos o convenios; también los nombramientos para las comunidades indígenas (parágrafo 2, art. 2 del Decreto 1498 de 1986).

2. A los educadores con título docente o que acrediten estar inscritos en el Escalafón Nacional Docente, que desempeñen cargos administrativos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional y Técnico de la planta central del Ministerio de Educación o en los Centros Experimentales Piloto de las diferentes entidades territoriales y hayan sido nombrados antes de la expedición del presente decreto, previa aceptación del empleo por parte del interesado (art. 1 del Decreto 1123 de 1988).

En síntesis, según las normas indicadas, de una parte, se impuso a los nominadores la obligación de convocar a concurso a los aspirantes a docente nacional, a partir de 15 de junio de 1986, y de otra parte, a los educadores escalafonados, la de someterse a ese concurso para efectos de la provisión de las vacantes que se presentaran, tanto en cargos docentes como directivos del sector educativo. Empero, como se vio, se establecieron unos casos de excepción, excluyendo a los que se encontraran en las situaciones previstas: Ordenados reintegrar por decisión judicial, docentes y directivos de la educación contratada, docentes para las comunidades indígenas, docentes con título o que acrediten estar inscritos en el Escalafón nacional que desempeñen cargos administrativos de los diferentes niveles en el Ministerio de Educación o en los Centros Experimentales Piloto de las entidades territoriales, en virtud de nombramiento y posesión, entre otros. Estas personas pueden ser nombradas, sin que previamente hayan participado en los concursos convocados y, como consecuencia de ello, quedarán en la lista de

candidatos elegibles. En el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, la licenciada cuyo nombramiento se demanda a través de la acción electoral, por considerarse comprendida dentro de la excepción consagrada en el artículo 1 del Decreto 1123 de 1988, o sea, por tener título docente (el de Licenciada en Ciencias Sociales, fl. 47 del expediente), encontrarse inscrita en él escalafón docente nacional en el grado 11 (fl. 63 del expediente), y ejercer un empleo del nivel técnico profesional universitario en el Centro Experimental Piloto del Quindío, desde el 11 de febrero de 1980, o sea, que había sido nombrada con anterioridad a la fecha de expedición del decreto acusado y había tomado posesión del empleo, solicitó a la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional su nombramiento como docente de tiempo completo, y ésta encontrando viable la petición, accedió a ello por medio del decreto acusado. No hubo, entonces, nada de irregular en ese proceder de la Administración nacional que merezca su declaratoria de nulidad, pues, por lo demás, la pretendida preferenciabilidad con que supuestamente fue nombrada la licenciada Arias López, según lo expresado por el actor, no fue demostrada por éste para con ello establecer que hubo desviación de poder y desvirtuar, de paso, la presunción de legalidad que ampara al acto jurídico de la Administración. La carga de la prueba, correspondía al demandante, y no a la demandada o a la agencia oficial que profirió el acto. Por otra parte, como también lo observa el señor Fiscal, hay que desestimar la

afirmación del recurrente, según la cual la Junta Administradora del FER del Quindío no debió atender la petición de la señorita Arias López, ya que, según su criterio o parecer, debió primero nombrarse a la totalidad de los educadores que estaban en la lista de elegibles, y después, sí a los que el denomina “nivel de potencialidades elegibles”, esto es, los que se encontraran en los casos de excepción, porque de “ponerse en práctica la tesis del actor, resultaría qué la excepción contenida en el Decreto 1123 de 1988, lejos de constituir una prerrogativa para los docentes que pudieran favorecerse con ella, se tornaría en un obstáculo para que personas idóneas ejerzan la docencia”. Restaría sólo, considerar la eventual violación de lo dispuesto en los artículos 14 y 45 del Código Contencioso Administrativo, sobre vinculación de terceros, determinados o indeterminados, a la actuación administrativa iniciada en virtud de una petición de interés particular, en este evento, en el de la licenciada Arias López, pues es indubitable que existiendo esos terceros en este caso de carácter determinado, pues serían los que figuraban en la lista de elegibles allegada al proceso, debía de citárseles para que pudieran hacerse parte y hacer valer sus derechos. No obstante, la norma contenida en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo no era de obligatoria observancia en el caso sub judice, por cuanto si bien los integrantes de la lista de elegibles, pudieran estar directamente interesados en la provisión de los cargos vacantes o de las nuevas plazas docentes, no podían, ni pueden considerarse como personas que pudieran

resultar afectadas con la decisión, ya que precisamente se trataba de nombrar personas que no estaban dentro del concurso, es decir, personas que se encontraban dentro de los casos de excepción, casos dentro de los cuales probablemente no se encontraban los que figuraban en la lista de candidatos. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Fiscal y de acuerdo con él, FALLA Niéganse las súplicas de la demanda promovida por el señor Gerardo Abril Marroquín, relacionadas con la declaratoria de nulidad del Decreto 0532 de agosto 11 de 1988, proferido por el señor Gobernador del Departamento del Quindío y el Delegado del Ministerio de Educación en el Quindío. Copíese, notifíquese, y archívese una vez ejecutoriado. La anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sección en su reunión de la fecha. JORGE PENEN DELTIEURE Presidente de la sala

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

CLARA IVY GONZALEZ MARROQUIN

Secretaria