CE-SEC5-EXP1989-N0259

FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL TOLIMA – Nombramiento de asistente administrativo / GOBERNADOR - Falta de competencia para dictar el decreto de nombramiento acusado / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Saneamiento por ratificación La falta de competencia del Gobernador del Departamento para dictar el decreto de nombramiento acusado. Efectivamente, conforme a los preceptos contenidos en los artículos 4, literal e) y 6 del Decreto 102 de 1976, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 378 de 1986, corresponde a las Junta Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, organismos sin personería jurídica integrantes del Ministerio de Educación Nacional y presididos por el Gobernador o el Alcalde distrital, según el caso, “proveer” los cargos creados por el Gobierno nacional en el sector educativo nacionalizado, aun cuando el respectivo acto administrativo de nombramiento es expedido por el Gobernador, Intendente, Comisario o Alcalde distrital, como Presidente de la correspondiente Junta en representación del Ministro del ramo, y ejecutor de las decisiones de la Junta Administradora del FER. Estas normas, por su jerarquía dentro de la escala de las normas jurídicas colombianas, no podían ser modificadas, derogadas, revocadas o suspendidas por acto de inferior categoría, como el Acuerdo número 44 de 1987 de la Junta Administradora del FER para el Tolima, que en su artículo 4 dispuso lo contrario, es decir, que el nombramiento de los funcionarios de dicho FER, exceptuado el Tesorero, lo haría el Presidente de la Junta Administradora y el Delegado del

Ministerio de Educación. En tales condiciones, estarían llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. Pero como aconteció que la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional para el Tolima, en su reunión de 11 de marzo de 1988, ratificó el nombramiento hecho a la señorita Barrios Mejía, como Asistente Administrativo del mismo, el acto impugnado es claro que quedó saneado por ratificación o convalidación efectuada por quien, conforme a la ley, tenía competencia para hacerlo, y en consecuencia, no prospera este cargo formulado contra el acto acusado, y así deberá decidirse en la sentencia. NOMBRAMIENTO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO - Carácter provisional / CARRERA ADMINISTRATIVA - La designación o nombramiento de una persona natural para desempeñar un empleo de carrera administrativa, debe hacerse con carácter provisional / NOMBRAMIENTO PROVISIONALTérmino El nombramiento no se hizo con carácter provisional, como lo ordena la ley. Evidentemente, conforme a las normas que regulan la Carrera Administrativa en el país, a falta de candidatos elegibles cuestión que ha venido ocurriendo en Colombia desde hace más de 10 años por el no funcionamiento regular del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, la designación o nombramiento de una persona natural para desempeñar un empleo de Carrera Administrativa, debe hacerse con carácter “provisional”, la que no puede exceder del año señalado en la Ley 36 de 1982, cosa que expresamente no se dijo en el acto hoy acusado, lo que normalmente no se ha venido haciendo por los nominadores de la Rama

Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional en la generalidad de los casos. Empero, así no lo haya dicho expresamente el acto acusado, hay que entender que el nombramiento de la demandada se realizó o efectuó en tal carácter, sin que ahora al Juez del contencioso electoral le corresponda enmendar tal omisión, reformando el acto impugnado para disponer que el nombramiento se hace de manera provisional, pues en la acción de nulidad y la electoral es una modalidad de ella, se ha dicho reiteradamente no procede hacer pronunciamiento diferente al de la nulidad o al de no prosperar tal solicitud, según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 84 ibídem. Sólo en las acciones previstas en los artículos 85 a 88 del citado Estatuto, es dado al Juez administrativo, para el solo efecto de atender las peticiones previstas en dichos artículos 85 a 88, “estatuir en las sentencias disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o no expedidas y modificar o reformar aquéllas”. Por lo demás, como ya se dejó expuesto, la demandada, con posterioridad a su nombramiento y antes de haber transcurrido el año de que habla la Ley 36 de 1982, fue inscrita en la Carrera Administrativa en el empleo que entró a desempeñar en enero del mismo año de la inscripción. En consecuencia, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 / LEY 36 DE 1982 /

DECRETO 378 DE 1986 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 170 / LEY 14 DE 1988 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., cinco (5) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0259

Actor: GENTIL ENRIQUE RODRIGUEZ VARÓN

Demandado: LIGIA AURORA BARRIOS MEJÍA - ASISTENTE ADMINISTRATIVO DEL FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL TOLIMA El ciudadano Gentil Enrique Rodríguez Varón, en ejercicio de la acción contenciosa electoral prevista en el Código Contencioso Administrativo, promovió demanda ante el Tribunal Administrativo del 149. Anales Tolima, en orden a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto número 0017 de enero 7 de 1988, expedido por el señor Gobernador del citado Departamento como Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Tolima, en cuanto por él se nombra a la señorita Ligia Aurora Barrios Mejía como Asistente Administrativo

4140-12 del precitado Fondo. Además, impetró el decreto de suspensión provisional del acto administrativo acusado. Por reunir los requisitos de ley, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda mediante proveído de 12 de febrero de 1988, pero negó el decreto de suspensión provisional del acto enjuiciado, por no aparecer a primera vista la ostensible y flagrante violación de la norma citada como violada. Posteriormente, el Tribunal indicado mediante providencia de noviembre 26 de 1988 declaró que el competente para seguir conociendo del proceso era el Consejo de Estado, y, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, dispuso su remisión a esta Corporación para seguir conociendo del juicio. Fundó su decisión en lo establecido en el numeral 4 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de un nombramiento para desempeñar un empleo público del orden nacional, realizado por una autoridad departamental que actúa como Presidente de un organismo perteneciente al Ministerio de Educación Nacional. Habiéndose avocado el conocimiento del proceso por esta Sala, se le dio el trámite de rigor.

I. El fundamento de la acción incoada. Considera el actor que el nombramiento efectuado por medio del decreto acusado no fue realizado por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional para el Tolima, tal como lo ordena el artículo 4, literal e), del Decreto 102 de 1976, sino por el Gobernador del Departamento y el Delegado del Ministerio de Educación ante el precitado FER.

Considera, igualmente, quebrantado el artículo 62 de la Carta Política por considerar que la nombrada no reúne los requisitos de ley para el desempeño del empleo, según lo que sobre el particular establece el artículo 12 del Decreto 1577 de 1979. Señala también que se quebrantaron las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 2400 de 1968 y su Decreto reglamentario 1950 de 1973, porque, de un lado, el empleo no fue provisto por el sistema de concurso abierto, ni en período de prueba, ni con el carácter de nombramiento provisional no existiendo candidatos elegibles para el cargo. Tampoco se dio expresa el demandante la figura del traslado, ni la del ascenso, ni la del encargó, como formas de provisión de los empleos públicos nacionales. Finalmente, observa que la persona que, junto con el Gobernador del Departamento, suscribe el acto administrativo acusado, o sea, el Delegado Regional del Ministerio de Educación Nacional, fue designado provisionalmente mediante resolución de 19 de noviembre de 1986, habiendo tomado posesión del empleo el 1 de diciembre del mismo año, y que, por tanto, entre esta fecha y la de expedición del decreto impugnado han transcurrido más de 12 meses, que es el término máximo durante el cual se puede desempeñar provisionalmente un empleo, según lo preceptuado en la Ley 36 de 1982, produciéndose a su vencimiento vacante definitiva, debiendo ser retirado del servicio, según el precepto contenido en el artículo 28 del Decreto 1950 de 1973.

II. La oposición y sus fundamentos.

La demandada, por conducto de apoderado especial constituido al efecto, se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: La demandada no sólo es profesional con título universitario (Administrador de Empresas), como se demostrará, sino que tiene más de 18 años de experiencia, que no es dable contar sólo a partir de la obtención del título universitario; El nominador no está obligado a observar las normas reglamentarias de la carrera administrativa, “en gran parte por la negligencia del actor y demás funcionarios de la Delegación del Ministerio de Educación”, que “nada han hecho para inscribir a los empleados administrativos, que no son pocos en todo el Departamento, en la mencionada carrera”. La entidad pública opositora, por conducto también de apoderado especial constituido por el señor Gobernador del Departamento, así mismo sé opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en: a) La caducidad de la acción ejercitada; b) Ratificación del nombramiento, el día 11 de marzo de 1988, por parte de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional para el Tolima, de lo cual da cuenta en el acta número 003, por lo cual considera que hay sustracción de materia.

III. El concepto del señor Fiscal de la Corporación.

El señor Fiscal Séptimo de la Corporación, considera qué las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, por cuanto:

1. No se configura la excepción de caducidad de la acción, ya que la demanda fue presentada dentro de los 20 días hábiles siguientes a la expedición del nombramiento de cuya nulidad se trata (art. 7 de la Ley 14 de 1988).

2. El acto demandado fue proferido en desarrollo de unas facultades de las que erróneamente se invistió el Gobernador del Tolima y el Delegado del Ministerio de Educación, y desde este punto de vista el acto es legal. Pero si en gracia de discusión aceptáramos que el acto se encontraba viciado, en razón de la incompetencia que asistía a los funcionarios que lo produjeron, este acto quedó saneado al recibir ratificación de parte de la Junta Administradora del Fondo Educativo del Tolima, como órgano competente (Acta número 003, fl. 126).

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver, previas las siguientes

Consideraciones

1. La excepción de caducidad de la acción propuesta por el apoderado de la parte opositora.

Como bien lo observa el señor Fiscal, entre la fecha de presentación de la demanda (28 de enero de 1988) y la de expedición del decreto de nombramiento acusado (7 de enero del mismo año), no mediaron los veinte días hábiles señalados en el artículo 7 de la Ley 14 de 1988, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los cuales debe hacerse uso de la acción contenciosa electoral. Sólo transcurrieron 16 días hábiles. Por tanto, no es viable declarar probada la excepción propuesta, y así deberá disponerse en la parte resolutiva de esta sentencia.

2. La falta de competencia del Gobernador del Departamento para dictar el decreto de nombramiento acusado. Efectivamente, conforme a los preceptos contenidos en los artículos 4, literal e) y 6 del Decreto 102 de 1976, en

concordancia con el artículo 7 del Decreto 378 de 1986, corresponde a las Junta Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, organismos sin personería jurídica integrantes del Ministerio de Educación Nacional y presididos por el Gobernador o el Alcalde distrital, según el caso, “proveer” los cargos creados por el Gobierno nacional en el sector educativo nacionalizado, aun cuando el respectivo acto administrativo de nombramiento es expedido por el Gobernador, Intendente, Comisario o Alcalde distrital, como Presidente de la correspondiente Junta en representación del Ministro del ramo, y ejecutor de las decisiones de la Junta Administradora del FER. Estas normas, por su jerarquía dentro de la escala de las normas jurídicas colombianas, no podían ser modificadas, derogadas, revocadas o suspendidas por acto de inferior categoría, como el Acuerdo número 44 de 1987 de la Junta Administradora del FER para el Tolima, que en su artículo 4 dispuso lo contrario, es decir, que el nombramiento de los funcionarios de dicho FER, exceptuado el Tesorero, lo haría el Presidente de la Junta Administradora y el Delegado del Ministerio de Educación. En tales condiciones, estarían llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. Pero como aconteció que la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional para el Tolima, en su reunión de 11 de marzo de 1988, ratificó el nombramiento hecho a la señorita Barrios Mejía, como Asistente Administrativo del mismo, el acto impugnado es claro que quedó saneado por ratificación o convalidación efectuada por quien, conforme a la ley, tenía competencia para

hacerlo, y en consecuencia, no prospera este cargo formulado contra el acto acusado, y así deberá decidirse en la sentencia.

3. La falta de requisitos de la nombrada para el desempeño del cargo.

Este cargo tampoco está llamado a prosperar, en razón de que, de un lado, la nombrada es profesional universitario (Administrador de Empresas, según acta de grado que obra dentro del proceso), y, de otro, con los diversos elementos de juicio allegados al juicio, acreditó una experiencia en el mismo ramo educativo, sector administrativo, superior a la prevista en la norma invocada como quebrantada por el actor, experiencia previa que siempre han ordenado tener en cuenta las diversas disposiciones legales colombianas, sea cualquier la época en que se hayan servido los empleos del sector público (anteriores o posteriores a la obtención de un título). Precisamente por esa circunstancia, la de tener un título universitario y varios años de antigüedad o experiencia en otros empleos administrativos, y aún del ramo judicial y del control fiscal, la señorita Barrios Mejía fue inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa, empleo de Secretaria Ejecutiva, por Resolución 3522 de 29 de junio de 1988, proferida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil (fl. 115 del expediente).

4. La designación provisional del Delegado del Ministerio de Educación ante el FER del Tolima y su vacancia definitiva por sobrepasar el año establecido en la Ley 36 de 1982.

La circunstancia de haber sobrepasado el señor Delegado del Ministerio de Educación Nacional, que suscribe el acto acusado junto con el Gobernador, el año

de provisionalidad que establece la Ley 36 de 1982, subrogatoria en esta materia del Decreto Ley 2400 de 1968, lo que lo colocaba, al cabo de dicho término, en situación de vacancia definitiva, no genera la nulidad del acto administrativo acusado, porque, en tales condiciones, como bien se expresó por esta Sala en sentencia de 28 de abril del presente año, ponencia de quien elabora la presente, expediente 305, actor: Jesús Libardo Rojas R., en donde se recoge la concepción jurisprudencial de la Corporación expuesta en el año de 1959, en eventos como el presente, se está ante la figura del “funcionario de hecho o de facto” (persona que ejerce un empleo sin título o con título irregular), y existe unanimidad en el sentido de que sus actos son válidos, si por otra parte, se encuentran los requisitos que anota el tratadista Sayagués Laso, citado y transcrito en la susodicha sentencia, los que se dan en el presente caso.

5. El nombramiento no se hizo con carácter provisional, como lo ordena la ley.

Evidentemente, conforme a las normas que regulan la Carrera Administrativa en el país, a falta de candidatos elegibles cuestión que ha venido ocurriendo en Colombia desde hace más de 10 años por el no funcionamiento regular del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, la designación o nombramiento de una persona natural para desempeñar un empleo de Carrera Administrativa, debe hacerse con carácter “provisional”, la que no puede exceder del año señalado en la Ley 36 de 1982, cosa que expresamente no se dijo en el acto hoy acusado, lo que normalmente no se ha venido haciendo por los nominadores de la Rama

Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional en la generalidad de los casos. Empero, así no lo haya dicho expresamente el acto acusado, hay que entender que el nombramiento de la demandada se realizó o efectuó en tal carácter, sin que ahora al Juez del contencioso electoral le corresponda enmendar tal omisión, reformando el acto impugnado para disponer que el nombramiento se hace de manera provisional, pues en la acción de nulidad y la electoral es una modalidad de ella, se ha dicho reiteradamente no procede hacer pronunciamiento diferente al de la nulidad o al de no prosperar tal solicitud, según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 84 ibídem. Sólo en las acciones previstas en los artículos 85 a 88 del citado Estatuto, es dado al Juez administrativo, para el solo efecto de atender las peticiones previstas en dichos artículos 85 a 88, “estatuir en las sentencias disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o no expedidas y modificar o reformar aquéllas” (se subraya). Por lo demás, como ya se dejó expuesto, la demandada, con posterioridad a su nombramiento y antes de haber transcurrido el año de que habla la Ley 36 de 1982, fue inscrita en la Carrera Administrativa en el empleo que entró a desempeñar en enero del mismo año de la inscripción. En consecuencia, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Fiscal y de acuerdo con él, FALLA Niéganse las pretensiones de la demanda formulada por el señor Gentil Enrique Rodríguez Varón, en relación con el Decreto 0017 de 1988 de la Gobernación del Tolima. Copíese, notifíquese, y archívese una vez que se encuentre ejecutoriada. La anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sección en su reunión de la fecha. JORGE PENEN DELTIEURE Presidente de la sala

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

CLARA IVY GONZALEZ MARROQUIN

Secretaria