CE-SEC5-EXP1989-N0260

NULIDAD PROCESAL / RECURSO DE APELACION - Procedencia / DEMANDA ELECTORAL / DOBLE INSTANCIA El auto que resuelva sobre una nulidad procesal solicitada, o declarada de oficio por el juez es susceptible del recurso de apelación; pero como es obvio, la procedencia del aludido recurso está ligada indisolublemente a la procedencia de la segunda instancia. INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES / ECONOMIA PROCESAL / NULIDAD PROCESAL Es cierto que el Consejo de Estado ha sostenido que, cuando se trata de una indebida acumulación de pretensiones, por razón de economía procesal, el juez administrativo del conocimiento debe resolver sobre aquellas para las cuales es competente y declararse inhibido para resolver sobre aquellas para las cuales no lo es. Pero en el sub lite se trata de la declaratoria de nulidad de una actuación procesal, de donde resulta que la decisión es indivisible. Por ello resulta un imposible conocer de la nulidad procesal en lo referente a la demanda de nulidad de la elección de un municipio y se declare inhibido para conocer igual demanda de concejal de otro municipio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 82 NUMERAL 3 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 152 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 153 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 181 / DECRETO 597 DE 1988 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: EUCLIDES LONDOÑO CARDONA Bogotá, D. E., dos (2) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0260

Actor: VICTOR EDUARDO PRADO DELGADO

Demandado: NOEL BRAVO CÁRDENAS CONCEJAL PRINCIPAL DEL MUNICIPIO DE ALVARADO Y SEGUNDO SUPLENTE DEL CONSEJO MUNICIPAL DE AMBALEMA, PERIODO 1988 - 1990

I Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación -interpuesto por la parte demandada mediante apoderado judicial, dentro de la oportunidad legal (fls. 98 y 98, vto.) contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha octubre veinte (20) de mil novecientos ochenta y ocho (1988), por el cual se declara la nulidad de lo actuado a partir de la fijación en lista, inclusive.

Antecedentes:

1. El Tribunal a quo apoyó su decisión en los siguientes razonamientos: "Ciertamente, en el caso presente, se trata de un proceso 'Electoral', cuyo procedimiento es especial y está determinado en las normas que lo rigen (Capítulo IV, Título XXVI, artículo 223 y siguientes del Decreto 01 de 1984), que difieren sustancialmente en cuanto al trámite del proceso ordinario, especialmente en lo tocante al auto admisorio de la demanda, art. 233 ibídem, num. 1º cuando dispone: 'que se notifique por edicto que durará cinco (5) días...'. Y demás aspectos en cuanto a términos se

refiere. "Al observar la providencia de fecha diecinueve de mayo del año en curso, que decretó la suspensión provisional de la elección del señor Noel Bravo Cárdenas, como concejal principal del municipio de Alvarado y segundo suplente del Concejo Municipal de Ambalema (fls. 31 a 35 fte.); tenemos que en ella no se ordenó la notificación por edicto, lo que genera nulidad de toda la actuación surtida, a partir del auto admisorio de la demanda, conforme al artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, (sic) numeral 9º. "Precisamente el honorable Consejo de Estado, al resolver un caso similar al planteado, expresó: "'son pues (sic) como se ve, procedimientos distintos para notificar el auto admisorio de la demanda, cuyo incumplimiento total o parcial implica nulidad de lo actuado a partir de la falta de notificación o notificación en debida forma, al tenor de lo ordenado en el artículo 152, numeral 9º del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este procedimiento por remisión que a él hace el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo' (auto de 9 de agosto de 1988. Expediente núm. E-115. Electoral Luis Angel Martínez Sendoya, contra Helena Esperanza Vásquez Rubio)" (fls. 81 a 82).

2. El demandado sustentó el recurso de apelación de la siguiente manera: "Como bien lo establece el auto apelado, en su parte motiva, se trata de una nulidad generada por el seguimiento de un Trámite Inadecuado.

Diferente al especial establecido para el proceso electoral, veamos:

'Ciertamente, en el caso presente, se trata de un proceso «Electoral», cuyo procedimiento es especial y está determinado en las normas que lo rigen (capítulo IV, título XXVI, art. 223 y ss., del Decreto 01 de 1984), que difieren sustancialmente en cuánto (sic) al trámite del proceso ordinario, especialmente en lo tocante al auto admisorio de la demanda, artículo 233 ibídem, numeral 1º cuando dispone: «que se notifique (sic) por edicto que durará cinco (5) días... Y demás aspectos en cuánto (sic) a términos se refiere»' (subrayado mío). "La jurisprudencia y la doctrina han establecido que las nulidades generadas en el seguimiento de un trámite inadecuado, tienen el carácter de insaneables. Veamos, en sentencia de 16 de noviembre de 1976, en jurisprudencia civil de la Corte, codificación de Hector (sic) Roa Gómez, Bogotá, Editorial A.B.C. 1977, pág. 166 citado por el doctor Gustavo Humberto Rodríguez en su obra Procesos contencioso administrativos. Parte Especial Librería (sic) Jurídicas (sic) Wilches. Bogotá. 1985. Pág. 35: 'A pesar de que ese Código solamente señala como insaneable la falta de jurisdicción (en ese art. 156), la jurisprudencia y la doctrina han afirmado que también lo son: 1º la de trámite inadecuado (Const. Nal., art. 26); 2º revivir proceso terminado (hay falta de jurisdicción); 3º pretermitir totalmente una instancia; 4º desobedecer providencia ejecutoriada del superior'

(subrayado mío). "Los efectos de las nulidades según tengan el carácter de saneables o no, son diferentes tal como lo establece el profesor Carlos Betancur Jaramillo en su obra Derecho procesal administrativo. Señal Editora. Medellín 1985. Pág. 231: 'En este punto recordamos la falta de jurisdicción, el trámite inadecuado, el hecho de haberse revivido un proceso legalmente terminado, la pretermisión de una instancia y la desobediencia a lo resuelto por el superior, que son de índole no saneable. "En cuanto a los efectos de la nulidad declarada frente a la actuación practicada antes de producirse la causa!, en el artículo 158 trae la solución. La nulidad sólo comprenderá, la actuación posterior al motivo que la produjo -dispone y que resulte afectada por éste. Como es obvio, si la nulidad se debe a alguna de las causases insaneables enunciadas en el párrafo precedente, la actuación cumplida quedará sin valor alguno. Fenómeno que no se da en los otros eventos, en los cuales sí podrá hablarse de -que la actuación practicada antes queda en firme y permitida su utilización posterior' (sic) (subrayado mío). "Concepto que concuerda armónicamente con lo establecido en la parte motiva del auto apelado cuando se estableció que: 'Al observar 'la providencia de fecha diecinueve de mayo del año en curso, que decretó la suspensiónprovisional de la elección del señor Noel Bravo Cárdenas, como concejal (sic) principal del

municipio de Alvarado y segundo suplente del Consejo (sic) Municipal de Ambalema (fls. 31 a 35 fte.); tenemos que en ella no se ordenó la notificación por edicto, lo que genera nulidad de toda actuación surtida, a partir del auto admisorio de la demanda, conforme al artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, numeral 99' (subrayado mío). "No obstante lo establecido en la parte motiva del acto impugnado se resolvió de manera diferente al decretar la nulidad a partir de la fijación en lista inclusive y no del auto admisorio de la demanda, como era lo lógico y lo legal" (fls. 96 a 98).

3. El Fiscal Octavo de la Corporación conceptúa: "Por medio de providencia de 19 de mayo de 1988 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió la suspensión provisional solicitado en la demanda y admitió la misma, pero omitió la notificación por edicto, de dicho proveído, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo. "En el auto apelado se declara la nulidad de lo actuado a partir de la fijación en lista inclusive, a fin de que se le de cumplimiento al numeral 1º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, o sea, la notificación por edicto, quedando válidas las notificaciones ya surtidas. "El apoderado de la parte demandada, en escrito que obra a folios 96 a 98, al sustentar el recurso de apelación, solicita se revoque el auto en mención y se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive.

"El memorialista argumenta que al admitir la demanda y no haber ordenado la notificación por edicto se ha generado un trámite inadecuado, lo cual conlleva a una nulidad insaneable y por tal motivo se debe declarar la nulidad desde el auto admisorio de la demanda, inclusive. "Esta agencia del Ministerio Público, está de acuerdo con el señor apoderado de la parte demandada en cuanto se generó una nulidad al no haber ordenado la notificación por edicto, establecida en el numeral 1º del (sic) artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, pero no comparte su criterio en cuanto a que se debe declarar la nulidad desde el auto admisorio de la demanda inclusive. "En realidad de verdad, la notificación por edicto, es totalmente independiente de cualquier otra actuación realizada con antelación y ordenada en el auto admisorio de la demanda, como es la que resolvió la suspensión provisional y la que ordenó la notificación personal tanto al señor fiscal como al señor Noel Bravo Cárdenas, actuaciones que soy¡ perfectamente legales. “precisamente el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil consagra: 'La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste'. "Efectivamente en el caso presente afecta la nulidad desde la fijación en lista, pues antes de hacerse dicha fijación se deben hacer las notificaciones del caso; y como se hicieron las notificaciones personales al agente del Ministerio Público (fl. 35 vuelto) como a Noel Bravo Cárdenas que son totalmente independientes de la notificación por edicto, no es procedente anular esa actuación. Ahora, al admitirse la demanda se

resolvió la suspensión provisional, que también es totalmente independiente de la notificación por edicto. Por lo tanto, al no resultar afectadas dichas actuaciones, no es del caso declararlas nulas, porque son legales. La nulidad se presentó al fijarse el proceso en lista porque no permitió la notificación por edicto que debe ser anterior a la fijación" (fls. 110 a 112). Finalmente, solicita se confirme la providencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Se considera:

1. No obstante la aparente enumeración taxativa contenida en el articulo 181 del Código Contencioso Administrativo respecto a los autos dictados en primera instancia susceptibles del recurso de apelación, esta Corporación ha acogido el criterio doctrinario de que, dada la remisión del artículo 165 ejusdem a los artículos 152, ,153, 154 y siguientes del. Código de Procedimiento Civil, que para las causales de nulidad, su proposición y decisión, establecen dichos textos, y en virtud del principio de la no escindibilidad de la norma aplicable por tal razón, el auto que resuelve sobre una nulidad procesal solicitada, o declarada de oficio por el juez, es igualmente impugnable por este medio. Pero, como es obvio, la procedencia del aludido recurso está ligada indisolublemente a la procedencia de la segunda instancia. 2 . Esta Sala, en varias decisiones, siguiendo la preceptiva que determina la competencia para que los Tribunales Administrativos conozcan en única o en primera instancia, cuando se trata de procesos de nulidad de las elecciones de miembros de los concejos municipales o de los que se susciten con motivo de las

elecciones o nombramientos hechos por estas corporaciones o por cualquier funcionario u organismo administrativo del orden municipal, ha dicho que esa competencia está determinada por dos factores objetivos, cuales son: a) que el municipio sea o no capital de departamento; b) que el presupuesto anual ordinario exceda o no de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.00). Es a decir, que si el municipio no es capital de departamento y su presupuesto anual ordinario no excede del monto indicado, en los casos anotados, dichos tribunales conocerán en única instancia; mas si el municipio es capital de departamento o no siéndolo su presupuesto anual ordinario es superior a la referida suma, los tribunales conocerán, de tales eventos, en primera instancia (art. 2º del Decreto extraordinario 597 de 1988, que subrogó al art. 131-3 del C. C. A.).

3. De las documentales de folios 28 y 29, en su orden, aparece que el presupuesto inicial de ingresos y egresos del municipio de Alvarado para la vigencia fiscal de 1988 asciende a la suma de cuarenta y dos millones cincuenta y tres mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($42.053.434.00) y que el presupuesto inicial del municipio de Ambalema para la vigencia fiscal de 1988 asciende a la suma de ochenta y ocho millones doscientos seis mil doscientos noventa pesos ($ 88.206.290.00).

Así que, no siendo el municipio de Alvarado ni el municipio de Ambalema capital del departamento del Tolima, la competencia del Tribunal de ese departamento para conocer de la demanda de nulidad de la elección del señor

Noel Bravo Cárdenas como concejal principal del municipio de Alvarado, por el llamado Movimiento Cívico Pro-Alvarado, para el período comprendido de 19881990, lo era en única instancia, en tanto que la demanda de nulidad de la elección del señor Noel Bravo Cárdenas como segundo suplente de la lista del Movimiento de Participación Comunitaria del municipio de Ambalema, para el mismo período, lo era en primera instancia. De aquí surge una indebida acumulación de pretensiones, en razón de que no se sigue en el proceso electoral el mismo procedimiento en la única que en la primera instancia (art. 823 del C. de P. C.); de otra parte, ni siquiera versan las pretensiones sobre el mismo objeto, aunque ambas sean la de la declaratoria de nulidad de la elección como concejal, puesto que la primera se refiere al Concejo Municipal de Alvarado, como principal, y la seguida al Concejo Municipal de Ambalema, como suplente (art. 82, inciso tercero).

4. Es cierto que el Consejo de Estado ha sostenido que, cuando se trata de una indebida acumulación de pretensiones, por razón de economía procesal, el juez administrativo del conocimiento, debe resolver sobre aquellas para las cuales es competente y declararse inhibido para resolver sobre aquellas para las cuales no lo es. Mas en la providencia impugnada no se da tal fenómeno, pues se trata de la declaratoria de nulidad de una actuación procesal, de donde resulta que la decisión es indivisible. Por ello, resultaría un imposible jurídico que esta Corporación conociera de la nulidad procesal en lo referente a la demanda. de

nulidad de la elección del señor Noel Bravo Cárdenas para el Concejo Municipal de Ambalema y se declarara inhibido para conocer de la nulidad procesal en lo referente a la demanda de nulidad del señor Noel Bravo Cárdenas para el Concejo Municipal de Alvarado. Los razonamientos anteriores conducen a concluir que lo procedente es la abstención de esta Sala para conocer del recurso de apelación objeto de examen. Cabe advertir que la falta de cuidado de los funcionarios jurisdiccionales implica un desgaste inútil de energía jurisdiccional y afecta la alta misión de la justicia de dar a cada uno su derecho. En mérito de lo expuesto, oído el concepto fiscal y en desacuerdo con él, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Resuelve: Primero. Abstiénese de conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de fecha octubre veinte (20) de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Jorge Penen Deltieure, presidente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Euclides Londoño Cardona. Clara Ivy González Marroquín, Secretaria.