CE-SEC5-EXP1989-N0262

CONCEJAL - Inhabilidades / CONTRATO Los concejales sí eran contratistas del municipio, ya que es indubitable que el contrato de arrendamiento los colocaba en esa condición, hallándose inhabilitados para ser elegidos en tal cargo. PERSONERO MUNICIPAL - Funciones / PROCESO ELECTORAL Las facultades del personero municipal como agente del Ministerio Público, no pueden ser anuladas o desconocidas con fundamento en el artículo 164 del Código Electoral, relativo a las personas que pueden formular peticiones a las comisiones escrutadoras. CONCEJAL - Inhabilidades / EMPLEADO OFICIAL Teniendo en cuenta que el demandado prestaba sus servicios como médico a una empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de contrato de trabajo vigente en el momento de su elección como concejal, lo que le otorgaba el carácter de trabajador oficial, especie del género empleado oficial, a que se refiere el artículo 54 de la Ley 1º de 1986, es indubitable que, por mandato de la misma disposición, se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal, pues ella cobija no sólo a los empleados públicos, sino igualmente a los trabajadores oficiales. CONCEJAL / PENAS / INTERDICCION DE FUNCIONES PUBLICAS No puede imponerse al concejal demandado la pena de interdicción para el ejercicio de cualquier cargo público por el término para el cual fue elegido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 85 de 1981, por cuanto que dicha, norma fue subrogada por el artículo 244 del actual Código Contencioso Administrativo, que a su vez fue declarado inexequible por la Corte en sentencia

de agosto 16 de 1984.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 143 / LEY 85 DE 1981 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 244 / LEY 11

DE 1986 - ARTÍCULO 54 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 139 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E, veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0262

Actor: HUGO ARGUELLES OCHOA

Demandado: JORGE LUIS SERRATO ZÚÑIGA, LUIS ALBERTO ORJUELA SERRANO Y PABLO FAJARDO AMAYA CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE AMBALEMA, PERIODO 1988 - 1990

Referencia: Recurso de apelación ejercitado contra la sentencia de noviembre 21 de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, relacionada con la demanda de nulidad de la elección de concejales del municipio de Ambalema, para el período constitucional 1988-1990. Actor: Hugo Argüelles Ochoa.

Conoce la Corporación del recurso de apelación interpuesto por el demandante Hugo Argüelles Ochoa, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo

del Tolima con fecha 21 de noviembre de 1988, por la cual se decidió la acción contenciosa electoral que promoviera en orden a obtener la declaratoria de nulidad de la elección de los señores Jorge Luis Serrato Zúñiga, Luis Alberto Orjuela Serrano y Fabio Fajardo Amaya, como concejales del municipio de Ambalema (Tolima) para el período constitucional de 1988 a 1990, así como de la Resolución 001 de 1988, expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral para la circunscripción del Tolima, por la que se ordenó la revisión de los documentos electorales de las elecciones realizadas en el mismo municipio, a petición del señor personero de dicha localidad.

I. La acción y su fundamento jurídico: Considera el actor que con la declaratoria de elección de los señores Serrato Zúñiga, Orjuela Serrano y Fajardo Amaya, se quebrantó o desconoció el mandato contenido en el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, sobre régimen municipal, en razón de que el primero era empleado oficial, y los dos últimos contratistas del municipio de Ambalema, por ser arrendatarios de "famas" o locales en el pabellón de carnes de propiedad municipal.

Por otra parte, el mismo demandante considera que al solicitarse la revisión o recuento de votos emitidos por el señor personero de la municipalidad y accederse a dicha petición por los señores delegados del Consejo Nacional Electoral para la Circunscripción del Tolima, mediante la resolución acusada, se quebrantó o desconoció lo preceptuado en el artículo 164 del Código Electoral (Decreto-ley 2241 de 1986), según el cual ello sólo puede disponerse en virtud de petición

razonada de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados.

II. La sentencia del a quo y su fundamento: El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia recurrida, declara la nulidad de la elección del señor Jorge Luis Serrato Zúñiga, como concejal principal por el partido liberal, en razón de haberse establecido dentro del proceso su condición de empleado oficial dentro de los seis meses anteriores a su elección, con los contratos de trabajo celebrados entre el elegido y los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y certificación expedida por el jefe de la oficina de Registro de Personal de dicha empresa.

Por otra parte, impuso a la persona cuya elección se anula, la pena de interdicción para el ejercicio de cualquier cargo público, por término igual al período para el cual fue elegido (2 años), contado a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 85 de 1981. Negó la solicitud de nulidad de la elección de los concejales Orjuela Serrano y Fajardo Amaya, por cuanto consideró que vistos los documentos aportados al proceso, aquellos "eran simples arrendatarios del municipio mencionado, pues únicamente celebraron contrato de arrendamiento por locales para expendio de carnes y no contratos de prestación de servicios o la ejecución de determinada obra y a recibir una contraprestación en dinero por su trabajo", es decir, "no eran contratistas ni dependían económicamente de ese ente territorial, pagaban un canon de arrendamiento" por el goce del bien inmueble. En consecuencia, porque concluye que no se probó la inhabilidad alegada, ni se violó el artículo 54 de la Ley

11 de 1986. Y, finalmente, negó la nulidad de la resolución acusada, por considerar que los delegados del Consejo Nacional Electoral sí tenían competencia para pronunciarse sobre la reclamación formulada por el señor personero municipal, como agente del Ministerio Público, y como tal, defensor del pueblo o veedor ciudadano, según lo dispuesto en el artículo 139, numeral 1º del Decreto-ley 1333 de 1986.

III. Las apelaciones y su fundamento: a) La del demandante. Este impugnó la sentencia del a quo, pero sólo en cuanto por ella se negó la petición de nulidad de la Resolución número 1 de 1988 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, por considerar que, no obstante la conclusión a que en ella se llegó, el señor personero municipal de Ambalema no tenía la competencia o facultad de revisar los documentos electorales y pedir el recuento de votos, en orden a que se corrigieran los errores aritméticos que se comprobaran y que afectaran los cómputos electorales, en los términos de ley, y por consiguiente, los señores delegados tampoco podían ordenarlo. b) La del demandado a quien se le anuló su elección como concejal. El señor apoderado del demandado Jorge Luis Serrato Zúñiga, apeló la sentencia en cuanto por ella se declara la nulidad de su elección como concejal principal y se le inhabilita para el ejercicio de cualquier cargo público, por considerar que, si bien el doctor Serrato Zúñiga estaba vinculado a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia mediante contrato de trabajo a término, para prestar en ella sus servicios de médico, lo que lo colocaba dentro de la especie "trabajador oficial", es

claro que, según lo prevenido en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, los trabajadores oficiales no están comprendidos dentro de la inhabilidad consagrada en dicha norma.

IV. El concepto del señor agente del Ministerio Público en esta instancia: Al descorrer el traslado que se le dio, el señor Fiscal Séptimo de esta Corporación conceptúa que el fallo recurrido debe ser modificado en el sentido de revocar el numeral 2º, relativo a la inhabilidad que se le impone a la persona a quien se le declara la nulidad de su elección, y lo que corresponde al numeral 5º, y confirmado en lo demás.

Considera el señor fiscal: 1º Que el doctor Serrato Zúñiga era empleado oficial en la modalidad contractual laboral (trabajador oficial), y, como tal, no podía ser elegido concejal. 2º Que la pena de. interdicción para el ejercicio de cualquier cargo público por el término para el cual fue elegido, no era procedente imponerla, porque el artículo 37 de la Ley 85 de 1981, que sirvió de base al fallador para imponerla, fue reemplazado por el artículo 244 del Código Contencioso Administrativo, que a su vez fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 16 de 1984. 3º Que el artículo 164 del Código Electoral, relativo a las personas que pueden formular peticiones a las comisiones escrutadoras, no puede anular las funciones de los personemos municipales como agentes del Ministerio Público, cuando quieran que deban velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes, sin

excluir las de naturaleza electoral, Ordenanzas, Acuerdos y órdenes superiores (art. 139-1 del Decreto 1333 de 1986), ni la de adelantar investigaciones sobre hechos que a su juicio impliquen situaciones irregulares y formular las recomendaciones, quejas o acusaciones a que hubiere lugar (art. 139-6 ib.), que fue lo que hizo dicho funcionario, y que llevó a corregir a tiempo un error que bien pudo viciar de nulidad una elección. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes: Consideraciones: La apelación ejercitada por el demandante. Como ya se dijo, el demandante contrae su apelación a la negativa de la súplica que formulara, relativa a la nulidad del acto administrativo contenido en Ia Resolución número 001 de 1988, proferida por los señores delegados del Consejo Nacional Electoral, por la cual se ordenó la revisión de los documentos electorales para constatar las anomalías puestas en su conocimiento por el señor personero municipal, y sobre ese único .aspecto deberá pronunciarse la Sala, ya que no le es dable hacerlo respecto a los restantes, o sea, en particular, el relativo a la nulidad de la elección de los concejales Orjuela Serrano y Fajardo Amaya. No obstante lo anterior, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad de señalar que, conforme a los documentos que obran a folios 53, 55 y 56 del expediente principal, los concejales elegidos Orjuela Serrano y Fajardo Amaya, sí eran

contratistas del municipio de Ambalema, ya que es indubitable que el contrato de arrendamiento los colocaba en esa condición, y que habiéndose celebrado ellos el 18 de febrero y el 23 de enero de 1988, respectivamente, se encontraban inhabilitados para ser elegidos concejales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, invocada como quebrantada por el actor, que consagra esa inhabilidad para quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo municipio. Erró, entonces, el juez de primera instancia en su apreciación, la cual no se entiende, ya que si admite que eran arrendatarios del municipio de Ambalema, la conclusión no podía ser otra que la de que eran contratistas del mismo, y, por consiguiente, se encontraban dentro de la inhabilidad para ser elegidos. Ahora bien; pasando al aspecto materia de la apelación ejercitada por la parte actora, no cabe duda que el señor personero municipal de Ambalema, al igual que cualquier personero de otro u otros municipios del país, en su condición de agente del Ministerio Público y como tal encargado,. por mandato constitucional y legal, de defender los intereses de la Nación, promover la ejecución de las leyes, sentencias y disposiciones administrativas, supervigilar la conducta de los empleados o funcionarios oficiales, perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social (art. 143 de la C. N.), adelantar investigaciones sobre hechos que a su juicio implíquen situaciones irregulares y formular las recomendaciones, quejas o acusaciones a que hubiere lugar (art. 139-1 y 6 del

Decreto-ley 1333 de 1986), tenía competencia o facultad para formular la petición que elevó ante los señores delegados del Consejo Nacional Electoral, en orden a que se corrigiera el error de haber contabilizado como votos en blanco .... aquellos donde no se sufragó para alcalde o para diputado o para concejal", y, en esa forma, lograr que surgiera la verdadera expresión de la voluntad popular. Esa facultad o competencia del señor personero, como bien lo observa el señor fiscal colaborador, no puede ser anulada o desconocida con fundamento en el artículo 164 del Código Electoral que sólo está refiriéndose, por razones obvias, a las personas que tienen interés en el proceso electoral (candidatos, representantes de éstos y testigos electorales de los partidos), desde un punto de vista estrictamente particular o individual. En consecuencia, no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a este aspecto, por la parte actora. La apelación ejercitada por el apoderado del demandado Jorge Luis Serrato Zúñiga. Conforme a la ley, a la doctrina y a la jurisprudencia, es inadmisible el planteamiento que hace el señor apoderado del demandado recurrente. En efecto, es bien sabido que las personas naturales que prestan sus servicios a las diferentes personas estatales (Nación, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y entidades descentralizadas, entre ellas las empresas industriales y comerciales del Estado), en actividad dependiente y remunerada, son empleados oficiales, que es el género. Esos empleados oficiales se dividen en empleados

públicos y trabajadores oficiales, que son la especie, colocados los primeros en una situación estatutaria o reglamentaria, pues todo está de antemano señalado y reglamentado en la ley, y los segundos en una situación contractual laboral (contrato de trabajo), surgida del mutuo acuerdo de las partes, en principio, y eventualmente modificable, en todo momento, en razón del mismo mutuo acuerdo de las partes directamente o del mutuo acuerdo colectivo resultante de un pacto o contrato sindical, o de una convención colectiva de trabajo, ya que los trabajadores oficiales, a diferencia de los empleados públicos, pueden mejorar los derechos de ley a través de la negociación colectiva. Partiendo de esa premisa, y teniendo en cuenta que el doctor Serrato Zúñiga prestaba sus servicios como médico a la empresa industrial y comercial del Estado denominada "Ferrocarriles Nacionales de Colombia", en virtud de contrato de trabajo vigente en el momento de su elección como concejal, lo que le otorgaba el carácter de trabajador oficial, especie, se repite, del género empleado oficial, a que se refiere el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, es indubitable que por mandato de la misma disposición, se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal, pues ella cobija no sólo a los empleados públicos, sino igualmente a los trabajadores oficiales. Cuestión diferente sería, si la norma precitada se hubiera referido tan solo a los que desempeñaran, o hubieren desempeñado, el cargo catalogado como empleo público, es decir, a quienes tuvieran la calidad de empleado público. Por estas consideraciones, el recurso de apelación no está llamado a prosperar.

Empero, como lo observa el señor fiscal colaborador, la sentencia recurrida no podía imponer al demandado Serrato Zúñiga la pena de interdicción para el ejercicio de cualquier cargo público por el término para el cual fue elegido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 85 de 1981, por la muy elemental razón de que dicha norma fue subrogada por el artículo 244 del actual Código Contencioso Administrativo, que a su vez fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 16 de 1984. Por ello, habrá de revocarse el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre l: la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto de su colaborador fiscal, Falla: Primero. Confirmase los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con fecha noviembre 21 de 1988, dentro de la acción contenciosa electoral promovida por el ciudadano Hugo Argüelles Ochoa. Segundo. Revócase el numeral segundo de la misma sentencia, en cuanto por él se decreta la pena de interdicción para el ejercicio de cualquier cargo público del señor Jorge Luis Serrato Zúñiga, por el término del período para el cual fue elegido como concejal. Tercero. Modifíquese lo dispuesto en el numeral quinto de la misma sentencia, en el sentido de comunicar lo determinado en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima, con fecha noviembre 21 de 1988, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría del Estado Civil, Delegación del Tolima, y al señor presidente del Concejo Municipal de Ambalema, Tolima, y el señor alcalde de la misma localidad. Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la sentencia. Jorge Penen Deltieure, presidente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velasquez, Euclides Londoño Cardona. Clara lvy González Marroquín, Secretaria.