CE-SEC5-EXP1989-N0274

CONGRESISTA - Incompatibilidades / APODERADO La demanda que origina un proceso electoral se formula intuitu personae, sin consideración a la entidad en donde el que, se estima inhabilitado en el libelo ejerza o vaya a ejercer ese cargo. Distinta sería la situación de aquellos procesos en donde intereses de tipo contractual o extracontractual pudieran comprometer el patrimonio de las entidades públicas, en cuyo caso el peso de la prohibición gravitaría inexorablemente sobre el congresista que pretendiera ejercer funciones de litigio a nombre propio o ajeno.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 110 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 152 ORDINAL 4 / LEY 11 DE 1973 –

ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE Bogotá, D. E., diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0274

Actor: GUSTAVO CERTAIN DUNCAN Demandado: JAIME PUMAREJO CERTAÍN - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BARRANQUILLA, PERIODO 1988 - 1990

Se desata por la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado del demandado contra el auto proferido por el Tribunal del Atlántico el catorce (14) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), dentro del proceso en donde se pide la nulidad de la elección del señor alcalde de Barranquilla,

providencia que deniega las nulidades propuestas en escrito de fecha veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Las nulidades invocadas y su fundamento: Se formulan así: "El artículo 110 de la Constitución Nacional (art. 34 del Acto legislativo número 1 de 1968) estipula que: "Los senadores y representantes principales, desde el momento de su elección y hasta cuando pierdan su investidura por vencimiento del período constitucional para el cual fueron elegidos, no podrán hacer por si ni por interpuesta persona contrato alguno con la administración pública; ni gestionar en nombre propio o ajeno negocios que tengan relación con el Gobierno de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías o los municipios, ni ser apoderados o gestores ante las entidades oficiales y descentralizadas. Estas (sic) prohibición es extensiva a los suplentes que hayan ejercido el cargo. La ley determinará las excepciones a la regla anterior". Agrega el apoderado. del demandado que se violó, igualmente el articulo 1º, literal e) de la Ley 11 de 1973, que consagra inhabilidades para los senadores y representantes para el ejercicio de gestiones ente las entidades públicas de cualquier orden. " ... El doctor Hugo Escobar Sierra, es actualmente senador principal por la Circunscripción electoral del Magdalena, tal como se acredita con la certificación expedida por la Secretaría del honorable Senado de la República y como quiera que la demanda que instauró como apoderado del doctor Gustavo Certaín Duneán, está dirigido (sic) contra el acto de elección de la primera autoridad del gobierno municipal, o que tiene

relación con el gobierno del municipio. Por lo cual se genera la incompatibilidad indicada en el artículo 110 de la Carta y en la Ley 11 de 1973. "Que el doctor Hugo scobar (sic) Sierra, no obstante ser incompatible con su actual investidura de senador principal el ser apo (sic) en asuntos o procesos que tengan relación con el municipio de Barranquilla, actúa en el proceso que nos ocupa como apoderado del excandidato a la Alcaldía de Barranquilla, doctor Gustavo Certaín Duncán, y adelantando un proceso que es incompatible con su calidad de senador en ejercicio como reiteradamente se ha dicho. "En este caso se dan los presupuestos fácticos previstos en el artículo 4º de la Ley 11 de 1973, para que se generen no sólo la nulidad de las actuaciones del doctor Hugo Escobar Sierra, sino también las del Tribunal y as! demandamos que se declaren". Por último, señala el promotor del incidente: "A este proceso igualmente se le ha dado un trámite inadecuado, al permitir las actuaciones del senador Hugo Escobar Sierra, como apoderado del doctor Gustavo Certaín Duncán

II. El auto recurrido: El Tribunal despachó el incidente con estas consideraciones: "Se colige del aparte transcrito del literal d) del artículo 2º de la Ley 11 en referencia, que los senadores principales como el doctor Hugo Escobar Sierrapueden figurar como apoderados en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo en aquellos en que se afecten los intereses fiscales o económicos de la nación, las entidades territoriales y descentralizadas que allí se señalan. "En el presente asunto ante esta jurisdicción el senador de la

República, doctor Hugo Escobar Sierra, interviene en un proceso electoral, en el cual no están en juego intereses económicos, ni fiscales de las entidades públicas. Solamente un interés jurídico: que el acto de elección de alcalde mayor de Barranquilla se haya expedido con sujeción a las leyes electorales. "Esta última consideración permite llegar a la conclusión que el literal d) del artículo 29 de la Ley 11 de 1973 autoriza al senador principal, doctor Hugo Escobar Sierra, para que pueda actuar en este proceso como apoderado del demandado Gustavo Certaín. "Ahora, en cuanto a la supuesta incompatibilidad de que habla el artículo 1º en su literal e), solamente se da cuando se intervenga como apoderado en procesos en que tengan interés las entidades públicas, más nó (sic) en aquellos, como en él electoral, en que lo que está en juego es el interés público, el de la comunidad: de que el acto de elección se adecúe a las normas legales electorales".

III. El trámite en la segunda instancia: Sustentado en la primera instancia el recurso, en la segunda se le ha dado el trámite legal. El apoderado de la parte demandante, extemporáneamente descorrió el traslado mediante escrito de fecha ocho (8) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

El señor fiscal colaborador, culmina su concepto de fondo con la solicitud de confirmación de la providencia recurrida.

IV. La decisión de la Sala: El artículo 110 de la Constitución Política expresa: "Los senadores y representantes principales, desde el momento de su elección y hasta cuando pierdan su investidura por vencimiento del periodo constitucional para el cual fueron elegidos, no podrán hacer por sí

ni por interpuesta persona, contrato alguno con la administración pública; ni gestionar en nombre propio o ajeno negocios que tengan relación con el Gobierno de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías o los municipios, ni ser apoderado o gestores ante las entidades oficiales y descentralizadas. Esta prohibición es extensiva a los suplentes que hayan ejercido el cargo'. El inciso final del texto transcrito prescribe que "La ley determinará las excepciones a la regla anterior". Y para desarrollar este precepto la Ley 11 de 1973, en su articulo segundo, dispuso: "Lo anterior no obsta para que los senadores, representantes, diputados, consejeros intendenciales y comisariales y concejales puedan ya directamente o por medio de apoderados actuar en los siguientes asuntos: ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . .. ... ... "d) Ser apoderado o defensor en los procesos que se ventilan en la Rama Jurisdiccional del Poder Público y ante lo Contencioso Administrativo. Sin embargo los congresistas principales o los suplentes durante el ejercicio de su cargo, no podrán ser apoderados y defensores ni peritos, en los procesos de toda clase que afecten intereses fiscales o económicos de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarias o los municipios, los institutos descentralizados y las empresas de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital". Del contenido de los textos constitucionales y legales transcritos, se deduce: a) Los senadores y representantes, desde el momento de ser elegidos hasta cuando culmina su mandato, no pueden ser gestores, a nombre propio o ajeno, de

negocios en donde intervengan la Nación, los departamentos, las intendencias o los municipios; les está vedado contratar, por sí o por interpuesta persona, con la administración pública; les está prohibido ser apoderados y gestores ante las entidades oficiales o descentralizadas. b) Los senadores y representantes, a pesar de esa investidura, pueden ser apoderados o defensores en los procesos que se sigan ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público, incluido el contencioso administrativo, siempre y cuando su gestión judicial no sea en procesos Fue afecten "intereses fiscales o económicos de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías o los municipios, los institutos descentralizados y las empresas de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento de capital". Podrán sí intervenir en defensa de los intereses oficiales. Desde luego que un proceso electoral como el que aquí se ventila, no es de los que afectan intereses fiscales o económicos de tales entidades públicas, en el estricto sentido en que la disposición acota. La demanda que origina un proceso de tal naturaleza, se formula intuitu personae, sin consideración a la entidad en donde el que se estima inhabilitado en el libelo ejerza o vaya a ejercer ese cargo. Distinta seria la situación de aquellos procesos en donde intereses de tipo contractual o extracontractual pudieran comprometer el patrimonio de las entidades públicas, en cuyo caso el peso de la prohibición gravitaría inexorablemente sobre el congresista que pretendiera ejercer funciones de litigio a nombre propio o ajeno. En torno a esta cuestión razona el señor fiscal colaborador en los siguientes

términos en párrafo que la Sala acoge y transcribe, asi:' "En el caso que nos ocupa se ha demandado en acción pública electoral la nulidad del Acuerdo número 12 de 1988, en cuanto declaró electo al doctor Jaime Pumarejo Certaín como alcalde (sic) de Barranquilla para el período legal de 1º de junio de 1988 al 31 de mayo de 1990, el objeto de esta clase de acción es el control de la constitucionalidad y legalidad de las elecciones populares para presidente de la república (sic), alcaldes, y corporaciones públicas, buscando la tutela del orden jurídico supuestamente quebrantada con la expedición de un acto que no cumplió con lo establecido en la Constitución Nacional y en las leyes electorales, lo cual desvirtúa el argumento del recurrente, según el cual se afectan los intereses económicos o fiscales del municipio (sic) de Barranquilla porque el cargo de alcalde mayor devenga salarios y demás prestaciones; quien devenga los emolumnetos (sic) no es precisamente el cargo sino el funcionario que lo ocupa y mientras ejerza funciones en el caso del alcalde (sic) de Barranquilla ellos deben ser pagados hasta tanto su voluntad, una disposición legal o la decisión en este caso del juez administrativo as! lo decidan". De suerte que la nulidad pretendida no prospera. Por lo que hace a la nulidad invocada bajo la denominación de "trámite inadecuado", esta misma Sala en uno de los tantos incidentes de nulidad que el apoderado del demandado ha venido planteando en este mismo proceso, ha sostenido que la honorable Corte Suprema de Justicia y el honorable Consejo de

Estado "han sido suficientemente explicitas cuando sostienen que la nulidad consagrada en el ordinal 4 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, se da cuando a un asunto contencioso se le somete a un procedimiento distinto al que legalmente le corresponde, como cuando a un proceso ordinario se le da el trámite de uno especial o viceversa", también cuando se le da un trámite de instancia distinto al que le corresponde. En el caso que se estudia, la intervención del doctor Hugo Escobar Sierra, no puede ser generadora de causal de nulidad por ajustarse a la ley como se ha visto. En consecuencia, el auto apelado se confirmará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Resuelve: 1º Confirmase la providencia de fecha catorce (14) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), proferida por el honorable Tribunal Administrativo del Atlántico. 2º Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Jorge Penen Deltieure, presidente; Miguel González Rodríguez, Am4do Gutiérrez Veldsquez, Euclides Londoño Cardona. Clara lvy González Marroquín, Secretaria