CE-SEC5-EXP1989-N0277

ALCALDE - Inhabilidad / PENSION DE JUBILACION / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD No estando expresamente determinarla en el régimen de la elección de alcalde, como causal de inhabilidad, la prohibición de reintegrarse al servicio oficial de quien goce de pensión de jubilación no cabe incluir o tener esa situación como tal, con criterio meramente analógico o por remisión de normas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre que no está expresamente determinada la prohibición de reintegrarse al servicio social de quien goce de pensión de jubilación como inhabilidad para ser elegido alcalde, consultar: Consejo de estado, providencia de 30 de septiembre de 1988, M.P. Miguel González Rodríguez, expediente número 0197.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 3074

DE 1968 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 78 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 121 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 164 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Bogotá. D. E., diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: E-0277

Actor: LUIS ANGEL MARTINEZ SENDOYA

Demandado: ARMANDO GUTIÉRREZ QUINTERO - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE IBAGUE Referencia: Expediente número E-0277 Apelación de la sentencia de fecha 16 de enero de 1989, proferida por el honorable Tribunal Administrativo del

Tolima. Actor: Luis Ángel Martínez Sendoya.

Por apelación, oportunamente interpuesta y sustentada, conoce la Sala de la sentencia calendada a dieciséis (16) de enero del año en curso, en cuya virtud del honorable Tribunal Administrativo del Tolima denegó las súplicas de la demanda propuesta por el señor Luis Angel Martínez Sendoya, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, contra el acto que declaró electo al doctor Armando Gutiérrez Quintero como alcalde mayor de Ibagué para el período comprendido entre el 1º de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990. Rituada la segunda instancia y no observando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se procede a decidir lo que en derecho corresponde partiendo del examen de los siguientes

Antecedentes:

I. Presupuestos de hecho y fundamento jurídico de la acción. En la demanda se afirma que el doctor Armando Gutiérrez Quintero fue declarado electo alcalde mayor de Ibagué, según acto de escrutinio que los señores delegados del Consejo Nacional Electoral concluyeron el 23 de marzo de 1988. Sin embargo, se agrega, esa elección es nula por cuanto " ... infortunadamente el doctor Gutiérrez Quintero está impedido legalmente para ser elegido como alcalde mayor por elección popular... porque tiene consolidado su derecho a la pensión de jubilación..." (fl. 5),

inhabilidad que " ... impide no solamente a los pensionados, sino a los retirados del servicio con derecho a pensión, (rayas del texto) reintegrarse al servicio público..." Fundamento de la pretensa inhabilidad es, según el actor, la previsión de la Ley 49 de 1987 en su artículo 10, en concordancia con el 1º del Decreto 3074 de 1968, modificatorio del artículo 29 del Decreto 2400 del mismo año, por cuanto en el inciso segundo dicho artículo establece que " ... la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser, reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una cualquiera de las posiciones de excepción, entre las cuales no se encuentra la de alcalde municipal" (rayas del texto, pág. 6). Agrega que los decretos leyes citados fueron reglamentados mediante Decreto 1950 de 1973, cuyo artículo 1º estipula que sus normas gobiernan "la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional", y en el artículo 121 reitera la prohibición del reintegro al servicio público de aquellas personas retiradas con derecho a pensión de jubilación, con las excepciones que la misma norma determina. En la demanda también se aduce el Decreto 3135 de 1968, atañedero a la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y a la regulación del régimen prestacional de los trabajadores públicos y los trabajadores oficiales, estatuto a su vez regla, mentado por el Decreto 1848 de 1969, cuyo

artículo 78 reitera la " ... prohibición al jubilado de reintegrarse al servicio oficial. Regla general y excepciones. . . " (rayas del texto, pág. 7). Dichas disposiciones, agrega, sólo eran aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como así lo había definido el Consejo de Estado en varios pronunciamientos, pero a partir de la vigencia de la Ley 49 de 1987 sus previsiones se extendieron a los alcaldes y demás empleados del orden municipal, por disponerlo su artículo lo. Sostiene, en efecto, que esa disposición extendió a ellos la aplicación de las leyes vigentes sobre administración de personal de los empleos públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, leyes que no son otras que los Decretos leyes 2400, 3074 y 3135 de 1968 y sus respectivos reglamentos, adoptados mediante los Decretos 1848 de 1969 y 1950 de 1973. Concluye que la elección del doctor Gutiérrez Quintero, como alcalde mayor de Ibagué, está viciada de nulidad absoluta, así él no hubiera cobrado aun su pensión de jubilación. Por ende, debe la jurisdicción declarar esa nulidad ordenando la práctica de nuevo escrutinio, con exclusión de 'los votos consignados por aquél, lo que en su concepto sería lo justo, para que se declare ganador a quien le siguió en votos, aunque disposiciones " ... menos justas. . . ", relacionadas específicamente con los alcaldes municipales de elección popular determinen solución diferente, precisamente los artículos 13 de la Ley 78 de 1986 y 8º de la Ley 49 de 1987.

II. Fundamento jurídico de la contestación de la demanda. Oponiéndose a las pretensiones del actor el demandado, mediante apoderado, sostiene que el artículo 10 de la Ley 49 de 1987 solamente extendió a los alcaldes y a los demás empleados municipales las normas disciplinarias vigentes para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pero sólo mientras el legislador no dicte un régimen disciplinario específico para los empleados oficiales de esas entidades territoriales. Es que, en su concepto, el citado articulo de la Ley 49 de 1987 condiciona, a la no expedición del régimen disciplinario para dichos empleos oficiales de la órbita municipal, la aplicabilidad a ellos del régimen disciplinario consagrado en la Ley 13 de 1984, su Decreto reglamentario 482 de 1985 y en las demás leyes vigentes, por donde se infiere que no es dable extenderles las

disposiciones que versan con la carrera administrativa y el régimen prestacional de los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, como resultaría de atribuirles, de modo indiscriminado, las previsiones de los Decretos 2400, 3074 y 3135 de 1968 y sus Decretos reglamentarios números 1848 de 1969 y 1950 de 1973. En apoyo de la tesis de la no aplicabilidad total de estos decretos al alcalde y demás empleados municipales, transcribe apartes de sentencia proferida por la Sección Segunda de la Corporación fechada a 21 de marzo de 1984, de la que fue ponente el doctor Joaquín Vanín Tello, donde se sienta ese

criterio " ... salvo algunas excepciones. . . ". que el demandado minuciosamente determina transcribiendo las correspondientes disposiciones de esos estatutos. También apartes de sentencia de la Sección Tercera, proferida el 24 de marzo de 1983 con ponencia del doctor Jorge Valencia Arango, según la cual la -prohibición a los jubilados para reintegrarse al servicio oficial no rige para los cargos departamentales y municipales. Sostiene, además, que la Ley 78 de 1986, adicionada por la Ley 49 de 1987, estableció el régimen de inhabilidades para quienes aspiren a la elección de alcalde, de aplicación restrictiva o taxativa, por cuanto extender a ellos por analogía otras inhabilidades seria criterio odioso y punitivo. Que también esas leyes consagran las causases de destitución de los alcaldes de elección popular, y las condiciones o calidades de elegibilidad, no estando entre todas ellas la prohibición " ... para los jubilados de reintegrarse al servicio oficial...,", que rige sólo para la Rama Ejecutiva Nacional.

III. De la sentencia recurrida. Previo concepto del colaborador del Ministerio Público, contrario a las súplicas de la demanda, el Tribunal a quo profirió el fallo objeto de inconformidad, en el que luego de estimar debidamente acreditado que el doctor Armando Gutiérrez Quintero, elegido alcalde mayor de Ibagué en las elecciones de 13 de marzo de 1988, había consolidado el derecho a pensión de jubilación, sostiene que el reconocimiento de esa prestación no constituye causal de inhabilidad para ser elegido alcalde.

Al respecto expresa: "Manifiesto error en el que se incurre al pretender darle al artículo 10 de la Ley 49 de 1987 un alcance que no tiene y al hacerle decir cosas que su texto no contiene. En efecto, esa norma lo que está diciendo es que la Ley 13 de 1984 y su Decreto reglamentario 482 de 1985 es un estatuto sobre administración de personal y régimen disciplinario para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y que ese estatuto le será aplicable al alcalde y demás empleados en lo relativo al régimen disciplinario mientras éste sea expedido, pero si también hubiere el legislador querido extender la aplicación de las normas sobre administración de personal, sencillamente no hubiera hecho la expresa mención al régimen disciplinario y únicamente hubiese ordenado la aplicación integral de la ley y su decreto reglamentario. Y Ciertamente la Ley 13 de 1984 -se enuncia como aquella por la cual 'se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de

carrera administrativa' y en sus artículos vemos que además de contemplar aspectos disciplinarios también contiene disposiciones sobre el Consejo Superior del Servicio Civil, sus funciones y sistemas de información de personal, que obviamente no pueden ser aplicables a los empleados departamentales y municipales que no están beneficiados por la ley por la carrera administrativa. "Cuando el citado artículo de la Ley 49 de 1987 expresa que 'además de lo dispuesto en leyes vigentes', se está refiriendo lógicamente al

régimen disciplinario, es decir que en esta materia se aplica no solamente la, Ley 13 de 1984 y el Decreto reglamentario 482 de 1985 sino también lo que otras leyes establecen. Esto obedece a un principio de hermenéutica que nos conduce a señalar el campo de aplicación de ese artículo 10 y en consecuencia de los Decretos 2400 de 1968 y los demás señalados por el demandante solamente podrán extenderse a los alcaldes en cuanto contengan regulaciones de ese régimen disciplinario como serían los artículos 11 a 14 del primeramente citado, modificados por el Decreto 3074 de ese mismo año, Pues los artículos 130 y 137 del Decreto 1950 de 1973 fueron derogados por la Ley 13 de 1984 y los demás nada tienen que ver con este asunto. De atender el planteamiento que hace el libelista habría entonces que aplicarles a los alcaldes y empleados municipales todas las normas inclusive las de carrera administrativa contenidas en el Decreto 2400 de 1968, y las que contemplan los otros estatutos cuando en verdad no ha sido éste el pensamiento del legislador que solamente ha referido a uno solo de los muchos campos que ellos regulan como es el disciplinario. Darle una orientación diferente implicaría un desconocimiento total a elementales normas de técnica legislativa y de interpretación legal pues entonces el artículo estaría redactado de un modo muy diferente y habríase dicho más bien que mientras se expide el régimen disciplinario y de administración de personal para el alcalde y demás empleados municipales, se aplicarían las leyes vigentes lo cual hubiera sido un

contrasentido porque sobre administración de personal existen algunas que no pueden aplicarse al alcalde" (sic, fls. 129 a 130 del cuaderno principal). Además, porque las Leyes 78 de 1986 y 49 de 1987 establecieron, de modo especial y taxativo, las causases de inhabilidad e incompatibilidad para los alcaldes, entre las que no se encuentra la aducida por el actor con apoyo en norma anterior, el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, que es de carácter general.

IV. Fundamento de la impugnación. El apelante se remite a los planteamientos de la demanda, y de modo muy preciso al alcance que en su concepto cabe dar a la previsión del artículo 10 de la Ley 49 de 1987, por cuanto pese a su " ... defectuosa redacción. .." que se " ... presta a equivocaciones. . . " la expresión "además de lo dispuesto en leyes vigentes. . . " se debe entender en el sentido de que al alcalde y demás empleados municipales les son aplicables la Ley 13 de 1984 y su Decreto 482 de 1985, quedando también sometidos a todas las demás "leyes vigentes" sobre "regímenes de administración de personal...", de los empleados nacionales de la rama ejecutiva, en las cuales "se encuentran prohibiciones tales por la de reintegrarse al servicio de los jubilados" (sic, fl. 132 del cuaderno principal).

V. De la segunda instancia. Del término pira alegar hizo uso el apoderado del demandado, para afirmar que cualquiera sea el método de interpretación utilizado para precisar el sentido y alcance del artículo 10 de la Ley 49 de 1987, se

concluye que la remisión legal, ordenada en esa norma, versa exclusivamente con las disposiciones disciplinarias vigentes para los empleados nacionales de la Rama Ejecutiva, también aplicables al ámbito municipal, sin que extienda su efecto a otros temas de la administración pública, puesto que si esa hubiera sido la intención del legislador " ... no habría hecho expresa mención al régimen disciplinario..,"' Agrega que la pretendida extensión del régimen de administración del personal nacional de la Rama Ejecutiva al ámbito municipal " ... se haría prácticamente inaplicable y absurda, pues ello implicaría que los empleados municipales se acogerían al régimen de la carrera administrativa, de la misma manera estarían sujetos al Consejo Superior del Servicio Civil, lo cual a todas luces resulta ajeno a la intención del parlamento..." (sic). Que solamente se tuvo el propósito de dotar a la nueva organización municipal de un régimen disciplinario inicial, en cuanto ese aspecto de la administración fue insuficientemente regulado por la Ley 11 de 1986, el Decreto 1333 del mismo año y demás normas concordantes, lo que a su parecer está corroborarlo con la expedición del Decreto 1001 de mayo 23 de 1988, que facilitó la implementación del citado artículo 10 de la Ley 49 de 1987, al establecer " ... el mecanismo de integración de la comisión de personal que actúa dentro del proceso disciplinario señalado en la Ley 13 de 1984 y su decreto reglamentario. Por último, sostiene que la alegada causal de inhabilidad, con fundamento en el derecho a pensión de jubilación, no está incluida en las previsiones del artículo 5º

de la Ley 78 de 1986 ni en el 1º de la Ley 49 de 1987, que expresamente regulan, en forma taxativa y restrictiva, el régimen de inhabilidades para ser elegido alcalde, sin que de modo analógico se pueda incluir esa prohibición, la del artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, en dicho catálogo. El señor Fiscal Octavo colaborador, por su parte, conceptuó acogiendo la tesis del demandado y pidiendo, consecuentemente, la confirmación del fallo recurrido.

Consideraciones de la Sala: El meollo de la demanda reside en la pretensa existencia de causal de inhabilidad para ser elegido o nombrado alcalde en quien haya consolidado el derecho a pensión de jubilación. Ello, por cuanto el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, concordante con lo previsto en el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 y en el articulo 121 del Decreto 1950 de 1973, disponen que la persona con derecho y en goce de pensión de jubilación no podrá ser reintegradaal servicio oficial, salvo en las posiciones expresamente exceptuadas en la misma norma. Esa prohibición se extiende a los empleos en las entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta y, en criterio del accionante, rige para el alcalde y demás empleados municipales por mandato del artículo 10 de la Ley 49 de 1987, que a la letra dice: "Artículo 10. Mientras se expide el régimen disciplinario para el

alcalde y demás empleados municipales, además de lo dispuesto en leyes vigentes, les será aplicable el estatuto establecido en la Ley 13 de 1984 y su Decreto reglamentario 482 de 1985 sobre administración de personal y régimen disciplinario para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional Para la Sala, sin embargo, no cabe la menor hesitación en cuanto a la errónea interpretación que el actor da a la norma transcrita, por cuanto cualquiera sea el método o los instrumentos o elementos de interpretación que se sigan para desentrañar su sentido o alcance, bien el literal o gramatical, el histórico, el lógicosistemático o él teleológico, no es dable concluir que, en virtud de ese mandato, todo el régimen de la administración del personal civil y las normas que regulan la integración de la seguridad social, y el régimen prestacional de los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, son aplicables al alcalde y demás empleados municipales, por virtud de la expresión " ... además de lo dispuesto en leyes vigentes...". Ello llevaría a una asimilación absurda de los empleados del ente territorial municipio a esos empleados del orden nacional, cuando el supuesto fáctico-jurídico de la norma delimita y condiciona muy precisamente el alcance de la misma, al expresar " ... mientras se expide el régimen disciplinario para el alcalde y demás empleados municipales...". Por tanto, una vez se expida el régimen disciplinario para los empleados públicos del municipio desaparece la remisión legal, ordenada en el artículo 10 de la Ley 49 de

1987, lo que, a la inversa, también indica que la remisión se extiende, mientras no se expida esa legislación especial, sólo a las normas del régimen disciplinario vigente para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Otra interpretación dejaría sin razón de ser el supuesto aludido, como bien lo anotó el a quo. Y, en segundo lugar, no es dable admitir la configuración de causal de inhabilidad para ser elegido o nombrado alcalde, por tener el derecho y goce de pensión de jubilación, por cuanto la Ley 78 de 1916, que desarrolla parcialmente el Acto legislativo número 1 de 1986 sobre la elección popular de alcaldes, y la Ley 49 de 1987 que la modifica y adiciona, constituyen un régimen especial para la elección de dicho funcionario. En efecto, allí se establecen las condiciones o requisitos de elegibilidad, las causases de inhabilidad, las incompatibilidades, las causases de vacancia, las de destitución o suspensión, prohibiciones, etc., además de lo concerniente a la fecha de elección, período, funciones, normas electorales, competencia para conocer de las demandas de nulidad de esas elecciones y término de caducidad de la acción. En todos esos aspectos, salvo lo dispuesto en leyes posteriores, es necesario acogerse a las previsiones de esos estatutos. Y con mayor razón tratándose de causases de inhabilidad, que por su carácter restrictivo son siempre ,taxativas, debiendo estar expresamente determinadas en la norma, como que implican limitaciones al ejercicio del derecho a ser elegido alcalde. Por ende, no estando expresamente determinada en el régimen de la

elección de alcalde, como causal de inhabilidad, la prohibición de reintegrarse al servicio oficial de quien goce de pensión de jubilación, no, cabe incluir o tener esa situación como tal, con criterio meramente analógico o por remisión de normas. En caso semejante, que tenía que ver con la edad de retiro forzoso del servicio oficial, previsto en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, consignó la sección razonamiento enteramente válido en el caso de autos. Con ponencia del honorable consejero de Estado doctor Miguel González Rodríguez, expresó: "La Sección considera que no está equivocada en afirmar que, fuera de los casos expresamente previstos en la Constitución Política de Colombia entre las cuales no encontramos el relativo a la edad de retiro forzoso, las únicas causases de inhabilidad que afectan o pueden afectar a las personas que aspiran y lleguen a ser elegidas popularmente para el empleo de alcalde municipal, son las taxativamente previstas hasta ahora en las leyes que se han dictado en desarrollo del Acto legislativo número 1 de 1986, sobre elección popular de alcaldes municipales, entre las cuales no se encuentra la de sobrepasar los 65 años de edad. Las razones son incuestionables: 1º Las causases de nulidad son taxativas; no opera la analogía constitucional o legislativa, como se ha expresado. 2º Siendo, como efectivamente lo es, una materia relativamente nueva la elección popular de alcaldes, sólo las disposiciones constitucionales y legales que se hayan expedido con posterioridad al establecimiento de ella, para implantarla en el país y regularla, son las que deben ser objeto de

observancia y aplicación, y no otras que pudieran regular casos análogos o semejantes, en principio, y especialmente en cuanto hace relación a inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. "En consecuencia, como bien lo afirma tanto el a quo como el señor Fiscal Séptimo de esta Corporación, en materia de inhabilidades que afectan a las personas que aspiren y lleguen a ser elegidos alcaldes municipales, sólo existirán, fuera de las que se pudieran encontrar en nuestra Constitución Política, las consagradas expresamente en el artículo 5º de la Ley 78 de 1986, adicionada por el artículo 1º de la Ley 49 de 1987". (Expediente núm. 0197, septiembre 30 de 1988). Se concluye, entonces que la prohibición consagrada en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, que impide reintegrarse al servicio oficial a quien estuviera en disfrute de jubilación consolidada dentro del mismo servicio, no constituye causal de inhabilidad para ser elegido o nombrado alcalde, como con innegable acierto lo sostiene la sentencia recurrida y lo conceptuaron los señores agentes del Ministerio Público en ambas instancias. Por ende, no está afectado de nulidad el acto declaratorio de elección del doctor Armando Gutiérrez Quintero como alcalde mayor de Ibagué para el período legal de junio 1º de 1988 a 31 de mayo de 1990 y, frustrada esa pretensión', necesario era desestimar el resto de las súplicas de la demanda. Por lo demás, respecto de la alegada deficiencia grave en el texto de la demanda, que el apoderado del demandado hace consistir en que el actor no

acusó el acta de escrutinio general sino " ... la declaratoria de elección que no tiene configuración autónoma de acto administrativo..." (fl. 112),'es necesario puntualizar que esa pretendida ineptitud de la demanda no fue alegada como motivo de nulidad, ni tampoco como excepción de fondo en la contestación de la demanda. Pero como al tenor de lo previsto en los ordinales 2º y 4º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva de primera o segunda instancia debe el fallador decidir sobre todas las excepciones de fondo "propuestas o no", basta observar que no existe la impropiedad anotada, puesto que precisamente el acto demandable es el declaratorio de la elección que no el acto de escrutinio, como quiera que el acto administrativo dicho es la culminación y consecuencia de la diligencia de escrutinio consignada en dicha acta. Por las anteriores consideraciones el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quintaen pleno acuerdo con el concepto del señor Fiscal Séptimo colaborador y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada, proferida por el honorable Tribunal Administrativo del Tolima el 16 de enero del año en curso, denegando la nulidad de la elección del doctor Armando Gutiérrez Quintero como alcalde mayor de Ibagué. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Jorge Penen Deltieure, presidente de Sala; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velasquez, Euclides Londoño Cardona, Clara Ivy González Marroquín, Secretaria.