CE-SEC5-EXP1989-N0279

CONCEJAL - Inhabilidad / EMPLEADO PUBLICO PERSONERO / RENUNCIA No puede confundirse el término de inhabilidad para ser elegido con el término para ejercer la acción contra el acto que declara elegido al candidato. El término de seis meses al que se refiere el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, que consagra inhabilidad para ser elegido concejal, debe contarse hasta el día de los comicios. La aceptación de la renuncia con retroactividad en manera alguna resta el carácter de infracción penal, porque la ley dispone que el acto de aceptación de la renuncia debe determinar la fecha a partir de la cual surte sus efectos, lo que ciertamente supone una decisión hacia el futuro.

FUENTE FORMAL: LEY 49 DE 1913 – ARTÍCULO 299 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 / LEY 11 DE 1986 – ARTÍCULO 42 / LEY 11 DE 1986 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 292 / LEY 14 DE 1988 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0279

Actor: HÉCTOR HERNÁN BASTO TOVAR

Demandado: FERNANDO PINO RICCI - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE PITALITO Procede la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, concejal Fernando Pino Ricci, contra la sentencia proferída por el honorable Tribunal Administrativo del Huila el diez (10) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

La demanda: En ejercicio de la "acción pública de nulidad electoral", se impugnó el acto que declaró electo al señor Fernando Pino Ricci como concejal principal del municipio de Pitalito, período constitucional de 1988-1990, elección declarada por medio del acta de escrutinio departamental fechada el veinte (20) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Estimó el demandante que el señor Pino Ricci estaba inhabilitado para la fecha de la elección al tenor del articulo 54 de la Ley 11 de 1986, porque dentro de los seis (6) meses anteriores a ésta fue empleado oficial como personero del municipio de Pitalito.

Afirma que aunque el señor Pino Ricci presentó renuncia del cargo el diez (10) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), ésta tan sólo fue considerada y aprobada el diecisiete (17) de septiembre, por lo que debe considerarse que fue a partir de esta última fecha o de aquella en la que hizo entrega del cargo cuando se hizo efectiva. Reitera que fue "empleado oficial o público dentro de los seis (6) meses anteriores al debate electoral de 13 de marzo

de 1988, violando con claridad el artículo 54 de la ley 11 de 1986, causal esta que le impedida (sic) y le impide ser elegido concejal". Afirma finalmente, que el señor Pino Ricci "en ningún momento fue removido de su cargo ni legalmente jamás se debió aceptar su renuncia, puesto que la ley no faculta a los concejos municipales a ejercer tal actuación máxime cuando en el municipio (sic) de Pitalito no existía personero suplente..." para reemplazar al titular, todo ello de acuerdo con el Decreto ley 1333 de 1986, artículo 135, que impone a los concejos municipales la obligación de nombrar personero suplente en todo caso de falta absoluta o temporal hasta tanto se provea en propiedad. A la demanda acompañó prueba documental y solicitó la práctica de algunas otras.

La sentencia recurrida: El treinta (30) de enero del año en curso el Tribunal Administrativo del Huila falló declarando " ... la nulidad del acta parcial del escrutinio de los delegados del Consejo Nacional Electoral de 20 de marzo de 1988 en cuanto eligió al señor Fernando Pino Ricci como concejal principal del municipio de Pitalito..." y llamó a ocupar el cargo al señor Julio Oliva Ortiz Muñoz, suplente de la lista.

Luego del análisis de la prueba, el a quo se apoya en providencia proferida por la misma Corporación el 22 de noviembre' de 1988, que transcribe, así como consulta hecha a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, aclaratorio del significado de las expresiones "funcionarios públicos" agentes", "empleo", con miras a dilucidar qué debe entenderse por "empleados oficiales"

expresión esta última consignada en el ya citado artículo 54 de la Ley 11 de 1986. Deduce que habiendo sido aceptada la renuncia el 17 de septiembre de 1987 y existiendo comunicación suscrita por el tesorero municipal de Pitalito, en el sentido de que al señor Pino Ricci le canceló sueldos hasta el 15 de los mismos mes y año en su calidad de personero municipal, resulta evidente que éste ejerció las funciones hasta la fecha últimamente citada, por lo que " ... estaría ... incurso en la inhabilidad para ser elegido concejal. Pero como al tenor del oficio de la Secretaría de Gobierno, el demandado ocupó el cargo de personero hasta el 12 de septiembre, no estaría inhabilitado de acuerdo con dicha prueba. Analiza, entonces, el juez de la primera instancia, el alcance de la renuncia " y las ¡aplicaciones de la misma ante la entidad que labora (sic) una determinada persona ..” . . . . Y entendiendo que la mera presentación de la renuncia "no conlleva el retiro inmediato...", porque debe permanecer en el cargo hasta tanto sea reemplazado o transcurran treinta (30) días antes de que le sea aceptada la renuncia, para retirarse sin incurrir en abandono del cargo, en el caso del señor Pino Ricci como la renuncia fue considerada el 17 de septiembre con efectos al 12 del mismo mes, como lo pidió el dimitente, pero no fue reembolsado, y según la información del tesorero municipal " ... recibió salarios hasta el 15 de septiembre", estaba inhabilitado para ser elegido concejal, pues fue empleado oficial hasta "...5 meses y 25 días", antes de la fecha de la elección que lo fue el 13 de marzo de

1988.

Alegato del recurrente: El recurrente sustentó el recurso en escrito visible a folios 86 a 90 del proceso, partiendo de que la sentencia apelada se basó en la comunicación de 19 de agosto de 1988 por medio de la cual el tesorero municipal de Pitalito informó que al señor Fernando Pino Ricci se le canceló " ... como personero municipal... hasta 15 de septiembre de 1987", y no en el oficio 267 de 18 de julio de 1988, con el que el señor secretario de gobierno municipal certifica que aquél ejerció el cargo de personero " a partir de 1º de enero de 1987 al 12 de septiembre del mismo año". Es decir, que ante dos pruebas contradictorias, el juez aceptó la suscrita por el tesorero municipal, que perjudica al demandado, y le restó valor probatorio al oficio del secretario de Gobierno, que lo favorece.

Afirma que el a quo ante un documento auténtico, como lo es el oficio del secretario de Gobierno, no debió darle mayor credibilidad a una comunicación telegráfica. Insiste en que aunque la renuncia le fue aceptada al señor Pino Ricci el 17 de septiembre, y en los términos expuestos en la comunicación que la contiene, no se hallaba inhabilitado para ser concejal porque para el 12 de septiembre ya no era personero. Para apoyar este aserto, manifiesta: "Desde cuándo han de empezarse a contar hacia atrás los seis meses de que habla el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986? Desde el 13 de marzo de 1988, día de las elecciones pasadas? 0 desde el día siguiente al de aquel en el cual se notificó

legalmente el acto por medio del cual se declaró la elección del doctor Pino Ricci como concejal del municipio de Pitalito (Huila)?. "En mi muy modesto criterio y respetuoso de los criterios de los togados del honorable Tribunal Administrativo del Huila, y discrepando de ellos, sinceramente creo que siendo coherente y armónicos en la interpretación de las normas jurídicas, éste (sic) término de seis meses debe empezar a contarse hacia atrás desde el 'día siguiente' de aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata". Sobre la base de que " ... las normas de derecho procesal son de orden público y así mismo lo son las referentes al régimen de inhabilidades consagradas en nuestro sistema electoral", el manifiesta que al tenor del artículo 7º de la Ley 14 de 1988, que "precisó los alcances del inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo", el término de seis meses de que trata el. artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, debe empezar a contarse desde el "día siguiente" al de aquél en el cual se notificó legalmente el acto por el que se declaró la elección de su patrocinado, ya que es a partir de ese "día siguiente" cuando empieza a contarse el término de caducidad. Y agrega: "Resultaría ilógico por decir lo menos, la ostentosa desigualdad que tendrían las normas de orden público referidas, si a unas se les aplicara una interpretación y a otras otra sin razón filosófica alguna, y rompiendo el principio de igualdad en las cargas

públicas que deben tener todos los particulares frente al Estado". Aduce que sí solamente es concejal, diputado, representante o senador una vez sean declarados tales por las autoridades electorales correspondientes. El término de la inhabilidad debe empezar a contarse hacia atrás desde el día de esa declaratoria y no antes, pues el término "anteriores a la elección" del artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, se refiere no al mismo día de las elecciones generales sino al día concreto ".. de la elección... del funcionario del cual se predica la inhabilidad obviamente, elección la cual y por demás sólo se produce cuando así es declarada por los delegados del Consejo Nacional Electoral". De lo contrario así lo hubiera expresado el legislador en el texto de la norma, más lo que quiso significar al utilizar la expresión "anterior a la elección" es que el término de los seis meses parte desde el día de la elección "del presunto funcionario inhabilitado" que, se repite, tiene lugar únicamente el día de su declaración. Afirma que el término "elecciones, apunta a un caso general y abstracto en tanto que el término elección se refiere a casos particulares y concretos los cuales tienen formalidades propias y de carácter público en su formación..." Concluye que por todo lo anterior el Tribunal de la primera instancia no debió anular el acto por medio del cual declaró electo concejal al doctor Pino Ricci.

El Ministerio Público: Con base en el acervo probatorio, y apoyándose en sentencia proferida por esta Sección Quinta el 19 de diciembre de 1988, que transcribe, concluye que debe confirmarse la providencia recurrida.

Consideraciones de la Sala:

1º Como en la sentencia objeto del recurso el a quo transcribió su providencia de 22 de noviembre de 1988, así como lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, al absolver consulta sobre el entendimiento que de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales debe darse a las expresiones "funcionarios públicos", agentes", "empleo", etc., con el ánimo de establecer la calidad del señor Pino Ricci como personero, del municipio de Pitalito, la Sala encuentra necesario consignar aquí que al tenor de los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, ,Los servidores municipales son empleados públicos"; en consecuencia, no cabe duda alguna sobre que el demandado Fernando Pino Ricci, como personero municipal fue empleado público del orden municipal. 2º El señor apoderado del recurrente argumenta que la interpretación armónica de los artículos 136, inciso primero (Ley 14 de 1988, art. 7º) y 83 del Decreto 1333 de 1986, conduce a concluir que el término de los seis meses señalado en esta última norma debe entenderse, contado hacia atrás, a partir del siguiente a aquél en el cual queda legalmente notificado el acto por medio del cual se declara la elección, en la misma forma que el término de caducidad de la acción electoral consagrada en el primer inciso del citado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. La Sala considera al respecto que no pueden confundirse ambos términos, pues el del artículo 83 se refiere exclusivamente al tiempo durante el cual los postulantes a ser elegidos concejales deben abstenerse

de ejercer empleos públicos, postulación que termina el día de los comicios, que es la oportunidad que los votantes tienen para ejercer el derecho del sufragio, es decir, de concurrir a las urnas y consignar su voto por el candidato de su simpatía, candidato que no podrá ser elegido si dentro de los seis meses anteriores a la elección, es decir al día de la votación, ha sido empleado oficial. En cambio, el término de caducidad de la acción electoral se refiere no a la inhabilidad para ser elegido sino a la oportunidad para hacer valer la acción pública, de nulidad electoral, o lo que es lo mismo, la oportunidad para impugnar no el derecho de postulación a ser elegido sino la declaratoria de la elección, que viene a ser el acto susceptible del ejercicio de la acción. No puede confundirse el término de inhabilidad para ser elegido con el término para ejercer la acción contra el acto que declara elegido al candidato. La inhabilidad busca proteger la transparencia de la gestión que respecto de la administración municipal compete a los concejales, en tanto que la acción pública electoral busca preservar la legalidad en el proceso electoral, para garantizar la transparencia del desarrollo de la votación como manifestación propia de la voluntad popular, sobre la cual descansa en buena parte el sistema democrático de gobierno. Consecuencia de lo anterior es que el término de seis meses al que se refiere el articulo 83 del Decreto 1333 de 1986, que consagra inhabilidad para ser elegido concejal, debe contarse hasta el día de los comicios. 3º La prueba sobre la cual el a quo llegó a la conclusión de que el señor

Fernando Pino Ricci estaba inhabilitado al momento de la elección como concejal del municipio de Pitalito, está constituida por los documentos que obran a los folios 53 y 55 del proceso; el primero es el oficio número 267 de 18 de julio de 1988, con el cual el secretario de gobierno del municipio de Pitalito, dio respuesta al número 818 de 22 de junio de 1988, librado por el Tribunal (fl. 31); el segundo, la telecomunicación suscrita por el tesorero municipal de Pitalito en respuesta a comunicación de la misma índole, firmada por el secretario de la mencionada Corporación el 30 de agosto, reiteratoria de respuesta al oficio número 817, enviado el 22 de junio por el Tribunal, en cumplimiento del punto 2º del auto que decretó pruebas el 16 de junio de 1988. 4º El juez de la primera instancia, ante el contenido contradictorio de las mencionadas comunicaciones, según las cuales el señor Pino Ricci desempeñó las funciones de personero de 1º de enero de 1987 al 12 de septiembre del mismo año, y le fueron cancelados sueldos como personero municipal hasta el 15 de septiembre, decidió analizar los alcances jurídicos de la renuncia y las implicaciones de la misma ante la entidad que labora (sic) una determinada persona", para deducir que la sola presentación de la renuncia " ... no conlleva el retiro inmediato del empleado, porque en espera de la aceptación de la renuncia el empleado debe permanecer en su cargo porque en caso contrario podría incurrir en las sanciones por abandono del cargo, y solamente si pasan treinta días sin que se haya aceptado la renuncia el empleado se puede retirar o separar del

cargo y con ello no incurre en abandono del empleo". Y finalmente concluir: "Estima la Corporación que si bien es cierto el doctor Pino Ricci presentó la renuncia ante el honorable Concejo el 10 de septiembre de 1987, la misma no fue considerada sino con posterioridad en septiembre 17 de ese año y la aceptación de la renuncia no es motivo de proposición aprobatorio, sino el de considerar llanamente la aceptación de la renuncia o cuando hayan motivos notorios de conveniencia pública el de no aceptar la misma, con la salvedad de que ante la insistencia del renunciante deberá ser aceptada la renuncia. Así (sic) lo predica el artículo 12 del Decreto 1950 de 1973, y entonces la Corporación entiende que debe apoyarse en el informe del tesorero que habla de que recibió salarios hasta el 15 de septiembre de 1987, por lo que para la época de las elecciones vendría a tener 5 meses y 25 días de haberse desvinculado, incurríendose (sic) en la violación del artículo 54 de la Ley 11 de 1986 y 83 del Código de Régimen Municipal".

Al respecto la Sala encuentra: Aunque la Ley 11 de 1986 3i el Decreto 1333 del mismo año, no consagran reglamentación alguna sobre lo que es materia de la renuncia de los cargos o empleos del orden municipal, el artículo 299 de la Ley 49 de 1913, dispone que todo el que sirva un destino de voluntaria aceptación podrá renunciarlo libremente. También el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, que regula la

administración del personal civil de la rama ejecutiva del orden nacional, y los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978, que regulan lo atinente a la administración del personal de la rama jurisdiccional, contemplan la renuncia en los mismos términos. De acuerdo con esas disposiciones, los empleados públicos pueden renunciar por escrito a los cargos, la aceptación de la dimisión debe producirse también por escrito dentro de los treinta días, escrito en el cual debe señalarse la fecha a partir de la cual surte sus efectos la aceptación. Transcurridos treinta días sin que haya habido pronunciamiento del nominador sobre la renuncia, el dimitente puede dejar el empleo sin incurrir en el delito de abandono del cargo, o continuar desempeñándolo. En el caso sub judice hay lo siguiente: a) El señor Fernando Pino Ricci mediante oficio número 345, de 10 de septiembre de 1987, presentó renuncia irrevocable del cargo de personero municipal, a partir del día 12 de los mismos mes y año (fl. 12). b) El Concejo Municipal de Pitalito, reunido en sesión celebrada el 17 de septiembre de 1987 (fls. 8 a 11), aceptó la renuncia presentada por el señor Pino Ricci, al aprobar la proposición presentada por el concejal Vinasco, en los siguientes términos:

"EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE PITALITO EN SU

SESION DE LA FECHA ACEPTA LA RENUNCIA PRESENTADA POR

EL SEÑOR PERSONERO MUNICIPAL DOCTOR FERNANDO PINO

RICCI EN LOS TERMINOS DE LA COMUNICACION PRESENTADA AL

HONORABLE CONCEJO CON FECHA 10 DE SEPTIEMBRE DE 1987 Y A SU VEZ CITA PARA LA PROVISION DEL CARGO EN LA SESION DEL DIA 21 DEL PRESENTE MES Y AÑO". c) Ni el Concejo Municipal designó personero ni el señor alcalde como primera autoridad política del lugar proveyó interinamente el cargo. La Sala deberá revocar la sentencia por las siguientes razones: 1º De acuerdo con la certificación expedida por el secretario de Gobierno, el señor Pino Ricci ejerció el cargo de personero hasta el 12 de septiembre del mismo año, certificación que concuerda con los términos de la renuncia y aquellos con los que el Concejo Municipal se la aceptó, aceptación que le fue comunicada con oficio 259 de 17 septiembre suscrito por el secretario de dicha Corporación transcribiéndole la proposición número 154, aprobada en la misma fecha. La Sala encuentra que mientras la certificación del señor secretario de Gobierno municipal (fl. 53) se refiere al desempeño del cargo, la comunicación telegráfica del tesorero municipal se refiere a la cancelación del sueldo únicamente. Resulta, por consiguiente, prueba idónea la primera por el contenido de lo que certifica y por tratarse, además, de documento original auténtico, y la certificación del secretario de Gobierno concuerda con el hecho de que la renuncia le fue aceptada al señor Pino Ricci por el Concejo con retroactividad al 12 de septiembre, tal como lo solicitó el dimitente. En el evento de que a partir de esa fecha no concurriera al despacho de la Personería, lo que se infiere del texto de la certificación del secretario de Gobierno, estaría

posiblemente incurso en el delito de abandono del cargo que define y sanciona el Código Penal en su artículo 156. Y la posible responsabilidad penal nada tiene que ver con la inhabilidad que en este proceso se le predica al señor Pino Ricci. También debe afirmarse que la aceptación de la renuncia con retroactividad, en manera alguna le resta a la conducta del señor Pino Ricci el carácter de infracción penal, porque la ley dispone que el acto de aceptación de la renuncia debe determinar la fecha a partir de la cual surte sus efectos, lo que ciertamente supone una decisión hacia el futuro. 2º Como el señor agente del Ministerio Público en su concepto de fondo transcribió sentencia de 19 de diciembre de 1988, proferida por esta Sala en el proceso electoral número 0236, y al apoyarse en su contenido y la prueba que obra en el expediente, concluye que el señor Pino Ricci " ... se encontraba inhabilitado, y por consiguiente, su elección está afectada de nulidad... ", es necesario aclarar que en el caso de la demanda en contra de la elección del señor Julio Alejandro Martínez Benítez como alcalde del municipio de Palmito, Sucre, la renuncia le fue aceptada a partir de 2 de febrero de 1987, es decir, continuó siendo empleado público desde el 10 de diciembre, que fue cuando presentó la renuncia, quedando inhabilitado; en cambio, al señor Pino Ricci le fue aceptada a partir del día 12 de septiembre, es decir, la víspera de empezar a contarse el término de la inhabilidad. En consecuencia, el caso resuelto por la

Sala mediante la providencia invocada por el señor fiscal es distinto al que hoy aquí se decide. No existiendo motivo que de lugar a invalidar lo actuado y en desacuerdo con el colaborador fiscal, por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Revócase la sentencia proferida en este proceso por el honorable Tribunal Administrativo del Huila el treinta (30) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989). 2º Deniéganse las súplicas de la demanda. 3º Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Jorge Penen Deltieure, presidente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Euclides Londoño Cardona. Clara Ivy González Marroquín, Secretaria.