CE-SEC5-EXP1989-N0294

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN - Nombramiento en interinidad / CONGRESISTA - Quedan inhabilitados por el resto de su período para el desempeño de empleos concedidos por el Poder Ejecutivo No se ha producido quebrantamiento alguno del artículo 27 de la Ley 96 de 1920, por infracción directa o por aplicación indebida de los artículos 68-11 de la Ley 4 de 1913 y 17 del Decreto 1660 de 1978 que facultan al Presidente de la República para nombrar interinamente, en receso del Congreso los empleados que éste o cualquiera de sus Cámaras debiera elegir, siempre que falten y no haya suplentes que puedan reemplazarlos, concretamente el empleado que deba ocupar interinamente el cargo de Procurador General de la Nación. No se encuentra, por parte alguna, que con la expedición del acto acusado, el señor Presidente de la República haya incurrido en quebrantamiento de alguna o algunas de las disposiciones constitucionales y legales indicadas en la demanda, por falta de aplicación de ellas, interpretación errónea o aplicación indebida a un caso no gobernado por ellas; ni que no tuviera competencia constitucional o legal para dictarlo; ni que haya utilizado el poder o facultad constitucional y legal para una finalidad diferente a la prevista por el legislador en el momento de expedir la norma que se lo otorga; ni que haya existido expedición irregular del acto (vicio de forma). En otras palabras, que se haya incurrido en causal de nulidad del acto administrativo acusado, en los términos del artículo 84 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 61 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 64 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 109 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 112 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 68 NUMERAL 11 / LEY 96 DE 1920 – ARTÍCULO 27 / LEY 77 DE 1931 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 84 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., veinte (20) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0294

Actor: FREDDY A. CIFUENTES PANTOJA DE SANTA CRUZ Y OTRO

Demandado: ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ - PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Los ciudadanos Freddy A. Cifuentes Pantoja De Santa Cruz y J. Clímaco Giraldo Gómez, mayores de edad y vecinos de Bogotá, en ejercicio de la acción contenciosa electoral solicitan de esta Corporación se declare la nulidad del artículo 2 del Decreto 488 de 9 de marzo de 1989, proferido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia, en cuanto por él se nombra interinamente Procurador General de la Nación al doctor Alfonso Gómez Méndez, mientras la Cámara de Representantes elige al titular.

Fundamentan su pretensión en el hecho de que, habiendo sido elegido el doctor Gómez Méndez como Representante principal a la Cámara, por la circunscripción electoral del Tolima, para el período constitucional de 1986-1990, en curso, y habiendo entrado a ejercer el cargo, como consta en el acta de plenaria “De la sesión inaugural del período constitucional” indicado, al ser designado interinamente para el empleo de Procurador General de la Nación y tomado posesión del mismo, se quebrantó el artículo 109 de la Constitución Política, según el cual “el Presidente de la República no puede conferir empleo a los Senadores y Representantes principales durante el período de las funciones de éstos ni a los suplentes cuando estén ejerciendo el cargo, con excepción de los de Ministros y Viceministros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, agente diplomático y Jefe Militar en tiempo de guerra. La aceptación de cualquiera de aquellos empleos por un miembro del Congreso, produce vacante transitoria por el tiempo en que desempeñe el cargo”. El accionante Giraldo Gómez cita, además, como disposiciones quebrantadas con el acto administrativo de nombramiento de Procurador interino, los siguientes: Artículos 2, 20, 55, 61, 62, 64, 112 y 113 de la Constitución Política; 2 de la Ley 41 de 1982; 68-11 y 305 de la Ley 4 de 1913; 27 de la Ley 96 de 1920; 9 de la Ley 77 de 1931; 17 del Decreto 1660 de 1978 y 84 del Decreto Ley 01 de 1984, y explica

detenidamente el concepto de su quebrantamiento, en consonancia con el precitado artículo 109 de la Carta. Al proceso acumulado comparecieron a impugnar las pretensiones de la demanda el señor Ministro de Justicia y el Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por intermedio de apoderados especiales constituidos al efecto. Los procesos iniciados separadamente contra el mismo acto administrativo de nombramiento (expedientes 0294, 299 y 300), fueron acumulados al primero de los promovidos, el distinguido con el número 0294, actor Freddy Cifuentes Pantoja De Santa Cruz, mediante providencia de agosto 31 del presente año, ponencia del señor Consejero doctor Londoño Cardona, y en firme ella se procedió a la diligencia del sorteo del Consejero ponente de los procesos acumulados, correspondiéndole el conocimiento de ellos a quien redacta la presente ponencia para la consideración de la Sala. El concepto del señor agente del Ministerio Público. Presentados los alegatos de conclusión por las partes, se corrió traslado al señor Fiscal Octavo de la Corporación, que, en su vista de 11 de octubre del corriente año, considera que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, por lo siguiente: 1 Las prohibiciones contempladas en el artículo 109 de la Carta Fundamental en relación con nombramiento de Congresistas, se refiere a aquellos que le competen como jefe de la administración nacional, pero no a aquellos nombramientos que en determinado momento le corresponde efectuar en virtud de una facultad supletiva de otras autoridades, que no pueden hacerlo debido a ciertas circunstancias que

se pueden presentar en un determinado momento, como ocurre cuando hay una vacancia definitiva en el cargo de Procurador General de la Nación, estando en receso el Congreso. La Constitución Política no prevé a qué Corporación o autoridad corresponde nombrar, en forma interina, a tal funcionario, cuando se presenta una vacante definitiva en dicho cargo, estando en receso la Cámara. Pero la ley sí le dio facultad al Presidente de la República para nombrar a determinada persona, en interinidad, mientras la Cámara procede a hacerlo, conforme está consagrado en los artículos 4 de la Ley 25 de 1974 y 17 del Decreto 1660 de 1978. Estas normas se encuentran vigentes. 2 No puede sostenerse que el doctor Alfonso Gómez M. ejerce simultáneamente dos cargos, el de Representante y el de Procurador de la Nación, porque el mismo día en que tomó posesión de este último, el suplente tomó posesión en la Cámara de Representantes, a petición del doctor Gómez Méndez, como consta en varias piezas del proceso. Y si bien es cierto que el doctor Gómez M. no ha renunciado al cargo de Representante, también es cierto que no está ejerciendo las funciones propias del mismo, puesto que su suplente está haciendo uso de ellas. Sólo está desempeñando el cargo de Procurador General de la Nación. 3 El cargo de Procurador General no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Quien lo ejerce es la cabeza del Ministerio Público y dicho organismo del Estado ha sido creado por la Constitución para cumplir las funciones que le ha asignado la Carta y las leyes. Se trata de un organismo especial, sui generis, que

ejerce funciones con autonomía e independencia, precisamente para que las pueda cumplir a cabalidad. 4 Ni la Constitución ni la ley consagran incompatibilidad alguna entre los cargos de Procurador General de la Nación y Congresista, y, por lo tanto, un Congresista puede ser escogido como Procurador General de la Nación. Por lo anterior, considera la Fiscalía que la falsa motivación alegada en el Decreto 488 de 1989, artículo 2, no puede prosperar. 5 La Fiscalía comparte la concepción jurisprudencial del honorable Consejo de Estado, Sección Quinta de su Sala Contenciosa, contenida en la sentencia de 17 de febrero del año en curso, dictada en los procesos acumulados 146, 147, 148, 150, 151 y 159, en la cual se acogió el criterio expuesto por el doctor Juan Fernández Carrasquilla, Fiscal Séptimo de esta Corporación, en donde se expresó que: El Procurador General de la Nación no es un empleado de la Rama Ejecutiva ni depende directamente del Presidente de la República, aunque a éste corresponda la suprema dirección del Ministerio Público (art. 142 C. N. ); La Constitución no prevé lo relativo a nombramiento de Procurador General interino, pero la ley prescribe que las faltas temporales del mismo sean suplidas por el Viceprocurador y las absolutas o definitivas llenadas por el Presidente de la República mientras la Cámara hace la elección en propiedad (art. 4 de la Ley 25 de 1974 y 17 del Decreto 1660 de 1978). Estas normas no han sido declaradas inexequibles ni aparecen de modo manifiesto inconstitucionales. La citada disposición del Decreto 1660 armoniza con el artículo 68-11 de la Ley 4

de 1913, que otorga al Presidente de la República la facultad de nombrar interinamente, en receso del Congreso, los empleados que éste o cualquiera de sus Cámaras debiera elegir. La Constitución Nacional prohibe al Presidente de la República conferir a los Congresistas en ejercicio ciertos empleos de la Rama Ejecutiva (art. 109), pero la norma se refiere, y no podría ser de otra manera, a las provisiones que corresponden al Presidente por la naturaleza de su oficio, es decir, como funciones propias y específicas de su oficio o cargo. Dicha prohibición no opera cuando el Presidente, como suprema autoridad administrativa, obra en suplencia de otras autoridades, por cuanto en ese evento, el Presidente actúa jurídica mente por esa otra autoridad y puede hacer la selección del empleado en los mismos términos que podría hacerla el nominador. Si para la Cámara no rigen las prohibiciones o restricciones relativas a los nombramientos del Presidente, tampoco pueden éstas tener vigencia cuando el último actúa en lugar suyo y mientras la Corporación puede elegir en propiedad. Por esto, pues, no se aplica el artículo 109 de la C. P. a los nombramientos en interinidad que haga el Presidente de la República, en receso del Congreso, de empleados cuya provisión incumbe a éste o a cualquiera de sus Cámaras. Ni la Constitución ni la ley establecen incompatibilidad entre los cargos de Congresista y de Procurador General. Este último cargo no aparece ni podría aparecer entre las excepciones del artículo 109 de la Constitución, sencillamente porque el Procurador no puede ni debe ser nombrado por el Presidente sino por la

Cámara. Las incompatibilidades para el desempeño de cargos públicos son de estricto derecho y no pueden por ello ser ampliadas por el intérprete. También las prohibiciones lo son, y justo por ello la del indicado artículo de la Carta no pueden extenderse a los nombramientos que corresponden a la Cámara -o al Presidente en lugar de ella cuando no está en sesiones-, teniendo que limitarse a los que incumben por derecho propio al Presidente de la República; Al nominar para Procurador General, el Presidente puede incluir nombres de congresistas en ejercicio, pues ninguna norma lo prohibe, como tampoco le prohibe a la Cámara nombrar a una de tales personas. Lo propio puede hacer el Presidente cuando provee en interinidad en suplencia de la Cámara; De otra parte, la consecuencia jurídica de que un Senador en ejercicio acepte uno de los empleos del artículo 109 de la C. N. es la de que se produce transitoriamente la vacancia en su senaduría. La Constitución no prevé en este evento la sanción de nulidad y sabido es que las nulidades tienen que ser expresas y son de interpretación restrictiva. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes

Consideraciones:

I. La Sala no encuentra razón o fundamento jurídico alguno para variar su concepción jurisprudencial sobre los alcances e interpretación de los artículos 109 y 112 de la Constitución Política, expuesta en la precitada sentencia de 17 de febrero del año en curso (Expedientes 146, 147, 148, 150, 151 y 159), ponencia del señor Consejero doctor Euclides Londoño Cardona, con motivo de la demanda

de nulidad del acto administrativo de nombramiento del doctor Horacio Serpa como Procurador General de la Nación, interino, expedido igualmente por el señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia, a la cual se ha referido el señor Agente del Ministerio Público en este proceso.

II. En consecuencia, pasará a referirse a las disposiciones de orden legal invocadas por el accionante, abogado J. Clímaco Giraldo Gómez en sus demandas, que son similares, así: 1 Indebida aplicación de los artículos 68-11 de la Ley 4 de 1913 y 17 del Decreto 1660 de 1978, ya que el nombrado no sólo estaba inhabilitado para desempeñar el empleo de Procurador, por el resto de su período de Congresista, sino que también el Presidente de la República tiene la prohibición de designarlo, por no estar comprendido el indicado empleo en las excepciones que permiten los artículos 109 de la C. P., 27 de la Ley 96 de 1920 y 9° de la Ley 77 de 1931.

El artículo 27 de la Ley 96 de 1920, preceptúa: “Los individuos que fueren elegidos Senadores o Representantes al Congreso, o Diputados a las Asambleas Departamentales con el carácter de principales, perderán, al entrar a ejercer el cargo, el empleo que tuvieren por nombramiento del Poder Ejecutivo o de los Gobernadores, o que fueren del Poder Judicial con jurisdicción; y quedarán inhabilitados por el resto de su período para el desempeño de empleos concedidos por el Poder Ejecutivo, si se tratare de

Senadores o Representantes; o por los Gobernadores, si se tratare de Diputados sin más excepciones que las establecidas en el artículo 23 del Acto legislativo número 3 de 1910, que es aplicable en todo lo demás, y las que esta misma disposición establezca. “Los suplentes que entraren a ejercer el cargo por renuncia, falta absoluta o excusa de los principales, quedarán en las mismas condiciones que éstos para los efectos de este artículo. La primera parte de la disposición transcrita, no es otra cosa que el desarrollo legal del artículo 64 del ordenamiento constitucional original de 1886, que establecía que “nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro Público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”, reemplazado por el artículo 23 del Acto legislativo número 1 de 1963, en los siguientes términos: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios” (art. 64 del actual ordenamiento constitucional). Esa primera parte de la disposición no se ha quebrantado en el presente caso, pues no existe prueba en el proceso de que el doctor Gómez Méndez esté percibiendo las asignaciones correspondientes a los empleos de Procurador General de la Nación y de representante a la Cámara, y antes, por el contrario, aparece establecido fehacientemente que su suplente entró a ejercer el segundo de los cargos mencionados, lo que implica que sea éste quien esté percibiendo las

dietas correspondientes. Pero, además, lo que la norma establece es que la persona que sea elegida Senador o Representante y se encuentre ejerciendo un empleo que “tuviere por nombramiento del Poder Ejecutivo o de los Gobernadores”, lo perderá al entrar a ejercer el cargo para el que haya sido elegido, situación muy diferente a la planteada a la Sala con motivo de la acción electoral que se decide mediante esta sentencia, y, por otra parte, la ley en comento no está consagrando nulidad alguna de la elección o nombramiento recaída en persona para ejercer el cargo de Procurador General de la Nación, en esa primera parte. En lo que respecta a la segunda parte de la disposición sub examine, en cuanto establece que las personas elegidas como Senadores o Representantes, “quedarán inhabilitados por el resto de su período para el desempeño de empleos concedidos por el Poder Ejecutivo”, disposición reproducida en el artículo 33 del Acto legislativo número 1 de 1968 (art. 109 de la C. P. actual), debe observarse, una vez más, que la norma-al igual que la contenida en el artículo 109 precitadose refiere a las provisiones o nombramientos que corresponden al Presidente, de la República, por tratarse de empleos que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, entre los cuales no se encuentra el de Procurador General de la Nación que corresponde efectuar a la Cámara de Representantes, previa terna remitida a ella por el Presidente, e interinamente a éste cuando se produce vacancia absoluta durante el receso de aquella. En otras palabras, conforme a la

Constitución (art. 109) y a la ley, el Presidente de la República no puede designar o nombrar a un Senador o Representante principal durante el período de funciones de éstos, para desempeñar un empleo en el poder o Rama Ejecutiva de la Nación, salvo cuando se trate de proveer el cargo de Ministro, Viceministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador, Alcalde de Bogotá, agente diplomático y jefe militar en tiempo de guerra. De violarse el ordenamiento constitucional, la consecuencia no es otra que “la vacancia transitoria, del cargo de Senador o Representante por el tiempo en que se desempeñe el cargo o empleo de la Rama Ejecutiva, por cuanto, como ya se dijo en otra oportunidad por la Sala, la sanción de nulidad del nombramiento -no de la elección de Senador o Representante, ni la pérdida de la investidura de Senador o Representantedel congresista como empleado de la Rama Ejecutiva, desapareció con motivo de la Reforma Constitucional de 1968. En síntesis, no se ha producido quebrantamiento alguno del artículo 27 de la Ley 96 de 1920, por infracción directa o por aplicación indebida de los artículos 68-11 de la Ley 4 de 1913 y 17 del Decreto 1660 de 1978, que facultan al Presidente de la República para nombrar interinamente, en receso del Congreso, los empleados que éste o cualquiera de sus Cámaras debiera elegir, siempre que falten y no haya suplentes que puedan reemplazarlos, concretamente el empleado que deba

ocupar interinamente el cargo de Procurador General de la Nación. Por otra parte, el artículo 9 de la Ley 77 de 1931, también invocado como quebrantado, al decir que “las sanciones e incompatibilidades establecidas por el artículo 27 de la Ley 96 de 1920 en su primera parte se refieren, respectivamente, a los empleados nacionales nombrados por el Ejecutivo cuando entraren a ejercer los cargos de Senadores y Representantes ... y dice relación exclusivamente con los funcionarios cuyo nombramiento y remoción corresponde de modo directo, inmediato y exclusivo al Poder Ejecutivo nacional...” (subrayado fuera de texto), viene a confirmar las anteriores apreciaciones de la Sala, y, por lo mismo, no se puede considerar como violado o desconocido por el acto acusado. 2 Quebrantamiento de los artículos 61 de la Constitución y 306 del C. de R. P. y M., en concordancia con el artículo 64 de la Carta. La Sala tampoco encuentra que dichos preceptos hayan sido desconocidos con el acto administrativo acusado. En efecto; el demandado no está ejerciendo simultáneamente la autoridad política o civil y la judicial o la militar, si se tiene en cuenta, como antes se expresó, que al tomar posesión del cargo de Procurador General de la Nación, dejó de ejercer las funciones del cargo de Representante a la Cámara, funciones que entró a desempeñar su suplente, quien, por lo mismo, es la persona que, desde ese instante, ejerce la autoridad política como integrante de la Cámara de Representantes. De otro lado, se repite, no está demostrado que el demandado

esté percibiendo dos o más asignaciones del Tesoro Público, la correspondiente al empleo de Representante y la correspondiente al empleo de Procurador de la Nación, y de ser ello así, esa circunstancia no implicaría la nulidad del acto de nombramiento como Procurador, sino otras diversas, como la obligación de reintegrar una de las asignaciones en virtud de la acción que promoviera la Contraloría General de la República y eventualmente la acción disciplinaria pertinente. 3 El artículo 62 de la Constitución: Por las consideraciones expuestas en los anteriores numerales, tampoco aparece que se haya quebrantado el artículo 62 de la Carta, en cuanto remite a la ley la determinación de los casos particulares de incompatibilidad de funciones; responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; y, las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, entre ellos el de Procurador de la Nación, aspectos no controvertidos en este juicio. 4 El artículo 84 del Decreto Ley 01 de 1984, en cuanto consagra las formas de violación de la norma superior de derecho, o sea, las causales de nulidad del acto administrativo Vicio de incompetencia, falsa motivación, desviación de poder, expedición irregular y transgresión de la Constitución o de la ley. No se encuentra, por parte alguna, que con la expedición del acto acusado, el señor Presidente de la República haya incurrido en quebrantamiento de alguna o algunas de las disposiciones constitucionales y legales indicadas en la demanda, por falta de aplicación de ellas, interpretación errónea o aplicación indebida a un caso no gobernado por ellas; ni que no tuviera competencia constitucional o legal

para dictarlo; ni que haya utilizado el poder o facultad constitucional y legal para una finalidad diferente a la prevista por el legislador en el momento de expedir la norma que se lo otorga; ni que haya existido expedición irregular del acto (vicio de forma). En otras palabras, que se haya incurrido en causal de nulidad del acto administrativo acusado, en los términos del artículo 84 del C. C. A. Por consiguiente, debe concluirse que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 5 Caducidad de la acción electoral. Para la Sala es incuestionable que la acción fue promovida dentro del término de caducidad previsto en el artículo 136 del C. C.

A. (Ley 14 de 1988), es decir, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la expedición del acto acusado, y, en consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción propuesta por los señores apoderados de la parte impugnadora.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre da la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Agente del Ministerio Público y de acuerdo con él, Falla: 1 Se declara no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el señor apoderado especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 2 Niéganse las pretensiones de las demandas acumuladas promovidas por los ciudadanos Freddy A. Cifuentes Pantoja De Santa Cruz y J. Clímaco Giraldo Gómez, contra el acto administrativo de nombramiento, en interinidad, del doctor

Alfonso Gómez Méndez, como Procurador General de la Nación, expedido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia (art. 2 del Decreto ejecutivo 488 de marzo 9 de 1989). Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

EUCLIDES LONDOÑOCARDONA

AGUTIES REYES REYES

CONJUEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario