CE-SEC5-EXP1989-N0304A

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Directivos Si se trata de sociedades de economía mixta creadas con participación exclusiva de entidades públicas, aun cuando están sometidas a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado, es en sus Estatutos en donde corresponde proveer quién elige o designa al Gerente, Director o Presidente, cuál es la composición de la Junta Directiva, y a quién corresponde la presidencia de ésta. En sentir de la Sala, el Decreto-ley 130 de 1976, en realidad de verdad vino a modificar y derogar algunas disposiciones de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, especialmente en cuanto hace relación al aspecto de designación de Gerente, Director o Presidente de las sociedades de economía mixta en donde el Estado tenga el noventa por ciento o más de su capital social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 120

NUMERAL 5 / DECRETO LEY 1050 DE 1968 – ARTÍCULO 28 / DECRETO LEY 3130 DE 1968 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 3130 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / LEY 28 DE 1974 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 130 DE 1976 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 130 DE 1976 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ Bogotá, D. E., veintitrés (23) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: 0304

Actor: MERCEDES MORA CRUZ

Demandado: ARMANDO CÁRDENAS RAMÍREZ – GERENTE GENERAL DE LA COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S. A. CELGAC Referencia: Nulidad del acto de elección de Gerente General de la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S. A. CELGAC), realizada el día 27 de marzo de 1989.

El señor Armando Cárdenas Ramírez, parte demandada dentro del proceso de la referencia, por conducto de apoderado especial constituido al efecto, estando dentro de la oportunidad legal señalada para ello, como se verá más adelante, interpuso recurso ordinario de súplica contra la providencia fechada el día quince (15) de mayo del presente año, proferida por la Sala Unitaria del señor Consejero, doctor Jorge Penen Deltieure, en cuanto por ella, al admitirse la demanda promovida por la ciudadana Mercedes Mora Cruz, se dispuso suspender "provisionalmente los efectos del Acta número 73 de la sesión celebrada el 27 de marzo de 1989 por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, única y exclusivamente en cuanto ésta, se refiere a la elección o nombramiento del señor Armando Cárdenas Ramírez como Gerente General de dicha sociedad".

I. El fundamento del recurso impetrado. Al instaurar el recurso de súplica, que ahora corresponde decidir, el apoderado de la parte demandada considera que la providencia impugnada debe ser revocada por las siguientes razones: a) El numeral 5º del artículo 120 de la Carta Política del país asigna como

facultad propia del Presidente de la República, designar las personas para desempeñar cualquier empleo nacional "cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o leyes posteriores"; b) De conformidad con el precepto constitucional, dispuso el Decreto-ley 130 de 1976, que regula el régimen de las sociedades de economía mixta, lo siguiente: "Artículo 3º. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. "Cuando en estas sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente y determinarán la composición y presidencia de sus Juntas Directivas" (subrayado del memorialista). "Artículo 4º. De la constitución de sociedades entre entidades públicas. Las sociedades que se creen por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o Comerciales del Estado. Sus estatutos proveerán sobre las materias relacionadas en el inciso segundo del artículo anterior y, además, podrán disponer que un mismo órgano haga las veces de Asamblea de Accionistas o Junta de Socios y de Junta Directiva" (la subraya no

es del texto); c) Con fundamento en dichas disposiciones constitucionales y legales, la Asamblea Ordinaria de Accionistas de CELGAC S. A., sí tiene la facultad para nombrar Gerente, facultad que, por otra parte, está expresamente en dicho órgano de dirección por el artículo 27 de los Estatutos de la empresa; d) La demandante omitió mencionar en su libelo el Decreto-ley 130 de 1976 y, por tanto, las normas contenidas en el precitado decreto no se tuvieron en cuenta en el auto suplicado, que sólo hizo la confrontación del acto acusado con las disposiciones de carácter genera! contenidas en los Decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968, modificados por la reglamentación de carácter especial contenida en el Decreto 130 de 1976, que regula el régimen de las sociedades de economía mixta. En consecuencia, no procedía el decreto de suspensión provisional.

II. Los argumentos de la demandante para oponerse a la revocatoria del auto que decretó la suspensión provisional. Dentro de la oportunidad conferida por la ley para ello, la demandante se opuso a la revocatoria del auto de la Sala Unitaria que decretó la suspensión provisional solicitada por ella en su libelo, por las siguientes consideraciones: a) Por haberse ejercitado el recurso ordinario de súplica de manera extemporáneo; b) El Decreto 130 de 1976 no se refirió para nada a lo dispuesto por los artículos 39 y 31 del Decreto 3130 de 1968, y por el 28 del Decreto 1050 del mismo año, en cuanto estas normas preceptúan que las sociedades de economía

mixta en las cuales el Estado tenga el 90% o más de su capital social, deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, ni en cuanto disponen que los Directores, Gerentes o Presidentes de ellas, son agentes del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción; c) El citado Decreto-ley 130 de 1976 fue dictado en uso de las facultades otorgadas al Ejecutivo por la Ley 28 de 1974, y ninguna de las precisas facultades que en esta ley se otorgan, autorizan al Gobierno para modificar lo previsto en los artículos 3º y 31 del Decreto 3130 de 1968 y 28 del Decreto 1050 del mismo año; d) Aún en el supuesto de que las facultades otorgadas por la Ley 28 de 1974, hubieran sido suficientes para modificar los artículos 3º y 31 del Decreto 3130 y el 28 del Decreto 1050 de 1968, la elección del demandado seguirla siendo manifiestamente violatoria del articulo 120-5 de la Constitución Nacional, ya que ello es función del Presidente de la República, según la precitada norma que no admite excepciones, ni por ley ni por estatuto o contrato de sociedad; e) CELGAC S. A. no es una sociedad de economía mixta, con participación oficial exclusiva, ya que, además del Departamento de Cundinamarca y la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, está el Comité Departamental de Cafeteros, entidad de derecho privado, y por ello no tienen aplicación los artículos 3º y 4º del Decreto 130 de 1976, razón que implicó que no se citaran sus

disposiciones en la demanda. Para resolver, se considera:

1. En la providencia suplicada se llegó a la conclusión de que, conforme a lo preceptuado en el artículo 120-5 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28 del Decreto-ley 1050 de 1968, 3º y 31 del Decretoley 3130 del mismo año, la designación del señor Armando Cárdenas Ramírez, como Gerente General de la sociedad de economía mixta del orden nacional denominada "Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S. A." -CELGAC

S. A.-, correspondía al señor Presidente de la República, por estar integrado el capital social de la precitado sociedad con dineros del Tesoro Público, en un 90%, y no a su Asamblea General de Accionistas.

De acuerdo con lo anterior, se tiene, entonces, que, realmente como lo observa el recurrente, en la providencia suplicada no se tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del Decreto-ley 130 de enero 26 de 1976, por el cual se "dictan normas sobre sociedades de economía mixta", expedido con fundamento en las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 28 de 1974, razón por la cual habrá necesidad de entrar en su análisis y, llegado el caso, confrontar dichas disposiciones con el acto administrativo electoral cuya suspensión provisional se solicita. Del tenor literal de los artículos 3º y 4º del Decreto-ley 130 de 1976, se deduce lo siguiente: a) El artículo 3º del precitado decreto, en su inciso primero, establece que el

régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales o sociedades de economía mixta) fuere igual o superior al 90% del capital social, es el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; b) El mismo artículo, en su inciso segundo, dice que cuando en estas sociedades - se refiere a las mismas, o sea, a las de economía mixta - la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas - hay que entender que son del mismo orden, o sea, el nacional -, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente; c) El artículo 4º del mismo Decreto 130 de 1976, expresa que las sociedadesde economía mixta, se entiende - que se creen por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado, y, que, sus estatutos proveerán sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo anterior: Elección o designación de Gerente o composición y presidencia de sus juntas directivas.

En otras palabras: Si la Nación exclusivamente, o ésta y sus entidades descentralizadas en conjunto (establecimientos públicos, empresas y sociedades, de economía mixta, del orden nacional), tienen un aporte del noventa. por ciento o más del capital de la sociedad de economía mixta, el régimen jurídico de ésta será el de las empresas industriales y comerciales del Estado, o sea, que en materia de

Gerente, Director o Presidente, la norma aplicable será la contenida en el artículo 28 del Decreto ley 1050 de 1968, correspondiendo el nombramiento y remoción de dichos funcionarios al Presidente de la República, ya que la norma precitada les da el carácter de agentes suyos, lo que está en consonancia con el artículo 120-5 de la Constitución Nacional. Si las entidades descentralizadas del orden nacional, socios de la sociedad de economía mixta, tuvieren participación exclusiva en el capital social de la sociedad de economía mixta, en el respectivo contrato social se indicará o precisará quién elige o designa su Gerente. Si se trata de sociedades de economía mixta, creadas con participación exclusiva de entidades públicas (Nación, entidades descentralizadas del orden nacional, departamentos, municipios o entidades descentralizadas del orden departamental o municipal), aún cuando están sometidas a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado, es en sus estatutos en donde corresponde proveer sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo 3º del mismo decreto: Quién elige o designa al Gerente, Director o Presidente, cuál es la composición de la Junta Directiva, y a quién corresponde la presidencia de ésta. La razón que tuvo en cuenta el legislador, seguramente, para establecer una regulación diferente en los dos últimos eventos, en materia de designación y remoción de Gerente, Director o Presidente de la sociedad de economía mixta, es muy clara: Ninguna de las entidades descentralizadas del orden nacional que se ponen de acuerdo para crear la entidad descentralizada de segundo grado, ni

ninguna de las entidades públicas (nación, departamento, municipio o ente descentralizado de cualquiera de estos órdenes) que hagan lo mismo, puede imponer su voluntad sobre la de los otros que también tienen su personería jurídica y su autonomía y patrimonio independiente, y, como consecuencia, en esa materia de determinar la persona que lleve la representación legal de la sociedad de economía mixta, deberá estarse a lo que libremente convengan en sus estatutos. No acontece lo mismo en el primer evento, es decir, en el previsto en el inciso primero del artículo 3º del Decreto 130 de 1976, por cuanto el Presidente de la República es la suprema autoridad administrativa, y por mandato de la Constitución y de la ley, le corresponde como tal designar y remover libremente a sus agentes, entre los cuales se encuentran los gerentes, directores o presidentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, y los gerentes o directores de los establecimientos públicos, del orden nacional, que con la Nación, y previa la autorización legal o estatutaria, acuerdan crear el nuevo ente descentralizado del mismo orden nacional, y no sólo a aquellos sino también, en la mayoría de los casos, a algunos miembros de la Junta o Consejo Directivo de esas empresas o establecimientos públicos, salvo los Ministros o Jefes de departamento administrativo a los cuales se encuentran vinculados dichos entes que forman parte de ellos por derecho propio y los representantes, también en algunos casos, del sector privado.'

2. Sentadas las anteriores premisas, en el caso presente encontramos lo siguiente: a) CELGAC S. A., según sus estatutos, es una sociedad de economía mixta

del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, quien ejerce la tutela administrativa, financiera y técnica, a través del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL; b) Al parecer - según lo que consta en el acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de aquella número 069 de 1987 y lo que se expresa en los estatutos de la misma que obran en el proceso -, el Estado tiene más del 90% del capital de la sociedad CELGAC S. A., aportado así: Por el ICEL 56.13%, por el Departamento de Cundinamarca el 27.45%, y por el Departamento del Meta el 9.05%, para un total del 94.63%. Parece, igualmente - pues de ello no hay constancia en el proceso -, que son accionistas la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y el Comité Departamental de Cafeteros de Cundinamarca, ya que tienen representación en la actual Junta Directiva, pero sin saberse cuál es el aporte de cada una de dichas entidades; c) En tales condiciones, bien por cuanto se esté en presencia de un ente descentralizado de segundo grado del orden nacional, creado con participación exclusiva de entidades públicas (ICEL - ente descentralizado del orden nacional y los departamentos de Cundinamarca y Meta, y tal vez la Empresa de Energía de Bogotá), bien por cuanto se esté en presencia de un ente de la misma naturaleza en donde existe aporte de una entidad de derecho privado (el Comité Departamental de Cafeteros), pero con mucha más razón en este último evento, es claro que la designación y remoción del Gerente corresponde hacerla al órgano

o persona que determinen los estatutos de la entidad descentralizada, según las voces del artículo 4º del Decreto 130 de 1976, no invocado en la demanda y que, por otra parte, no tuvo oportunidad la Sala Unitaria de considerar para adoptar su decisión, hoy recurrida. Ahora bien; en cuanto hace relación a los argumentos expuestos por la demandante, como fundamento de su oposición a la prosperidad del recurso, debe decirse, lo siguiente: La extemporaneidad del recurso. El recurso que ocupa la atención de la Sala fue ejercitado al segundo día hábil siguiente al de la notificación personal del auto admisorio de la demanda y del decreto de suspensión provisional al demandado, y algunos días anteriores a la notificación de la misma providencia por edicto que duró fijado hasta el 12 de junio de 1989, a las 6 p.m., es decir, dentro de la oportunidad señalada para ello en la ley procesal. La circunstancia de que la Secretaría de la Sección hubiera procedido a notificar dicha providencia por Estado, el día 18 de mayo del presente año, a las 8 a.m., sin orden alguna en tal sentido impartida por el señor Consejero conductor del proceso y sin que así, por otra parte, lo disponga la ley, no puede acarrear para el demandado, que probablemente sólo tuvo conocimiento de la providencia hasta el 23 del mismo mes, cuando se realizó la notificación personal, la consecuencia de la desestimación del recurso por extemporaneidad. Además, debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, para el demandado - sea una entidad pública o una persona de

derecho privado sólo precluye la oportunidad para recurrir el auto de suspensión provisional, cuando se produce la desfijación del negocio en lista, tanto más hoy en que ésta, a diferencia de lo que acontecía en la vigencia de la Ley 167 de 1941, tiene por uno de sus objetivos, el de la contestación de la demanda, si antes no se ha hecho. El Decreto-ley 130 de 1976, en relación con las disposiciones de los Decretos 1050 y 3130 de 1968. El Decreto-ley 130 de 1976, en sentir de la Sala, en realidad de verdad vino a modificar y derogar algunas disposiciones de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, especialmente en cuanto hace relación al aspecto de designación de gerente, director o presidente de las sociedades de economía mixta en donde el Estado tenga el noventa por ciento o más de su capital social, pues al paso que en éstos el asunto seguía la regla general que gobierna a las empresas industriales y comerciales del Estado, o sea, que la designación y remoción correspondía al Presidente de la República, en aquél dicha competencia o facultad sólo la posee el Presidente cuando se trata de sociedad de economía mixta en donde el capital social sea de la Nación exclusivamente, o de ésta y una o varias entidades descentralizadas del orden nacional en cuantía superior al noventa por ciento, y excepcionalmente, piensa la Sala, cuando tratándose de sociedades creadas por otras entidades descentralizadas del orden nacional o por otras entidades públicas, los estatutos que llegaren a disponerlo expresamente. Que, por otra parte, al expedir el Presidente de la República el precitado Decreto 130 de 1976, hiciera uso debido o indebido de las facultades otorgadas

por la Ley 28 de 1974, y en especial de la contenida en el literal i) del artículo 1º de ésta, no es asunto que corresponda decidir en un simple auto de suspensión provisional, en donde no le es dable al Juez administrativo entrar en disquisiciones sobre aspectos tales como el que podría surgir del planteamiento de la demandante. Por las consideraciones anteriores, habrá de revocarse la providencia suplicada, en cuanto por ella se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del demandado, ya que es evidente que las disposiciones legales invocadas como quebrantadas de manera ostensible, no lo pudieron ser, por la muy elemental razón de que, en esa materia, fueron subrogadas por lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del Decreto-ley 130 de 1976, invocadas por el recurrente en apoyo de su pretensión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Revócase el punto 2º de la providencia de fecha quince (15) de mayo del corriente año, dictada en este proceso por la Sala Unitaria del señor Consejero, doctor Jorge Penen D., por el cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección o nombramiento del señor Armando Cárdenas Ramírez, como Gerente General de la sociedad CELGAC S. A. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, y procédase al cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8º de la providencia suplicada. Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Euclides Londoño Cardona. Octavio Galindo Carrillo, Secretario.