CE-SEC5-EXP1989-N0305

FUNCIONARIO DE HECHO / ALCALDE - Inhabilidad / AUTORIDAD CIVIL / AUTORIDAD POLITICA Estándose en presencia de un funcionario de hecho surgido en período de normalidad institucional, con investidura plausible, pues el cargo existía de jure, así como la función ejercida irregularmente, y, además, el empleo se ejerció en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, se concluye que los actos expedidos o realizados por la actora como alcaldesa, entre la fecha de posesión como tal y la de separación del mismo, son válidos, y, en consecuencia, sí ejerció autoridad civil y política dentro del término de inhabilidad legal. PROCESO ELECTORAL / SUSPENSION PROVISIONAL No existe en el ordenamiento positivo colombiano disposición expresa alguna que, establezca excepción a la regla general, según la cual la suspensión provisional procede en todos los procesos electorales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la validez de los actos realizados por los funcionarios de facto, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 17 de julio de 1959, M.P. Pedro Gómez Valderrama, anales tomo LXIbis de 1960, página 74 y siguientes. Sobre la suspensión provisional y que la solicitud no puede entrañar prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 20 de junio de 1973, exp 1958.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 62 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 65 / DECRETO 01 DE 1984 –

ARTÍCULO 136 / LEY 96 DE 1985 – ARTÍCULO 66 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 59 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 19 / LEY 14 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 658 DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ Bogotá, D. E., veintiocho (28) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0305

Actor: JESÚS LIBARDO ROJAS ROJAS

Demandado: OBDULIA VARGAS DE QUINTO, ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PAUJIL Recurso de apelación interpuesto contra la providencia de marzo 28 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en cuanto por ella se decretó la suspensión provisional del acto de declaratoria de elección de la señora Obdulia Vargas de Quinto, como alcalde del municipio de Paujil, para el resto del período

constitucional 1988-1990. Actor: Jesús Libardo Rojas Rojas. Procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación ejercitado por la demandada contra la providencia de marzo 28 del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en cuanto por ella, al admitir la demanda promovida por el ciudadano Jesús Libardo Rojas Rojas, en ejercicio del

contencioso electoral, decretó la suspensión provisional del acto administrativo "001 de febrero 19 de 1989 por medio del cual declaró electa alcaldesa del municipio del Paujil Caquetá a la señora Obdulia Vargas de Quinto". El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por la afectada con la decisión, con la cóadyuvancia del doctor Jaime Aragán González (fls. 66 a 69 del exp.), apoderado especial constituido al efecto en legal forma, quien posteriormente sustituyó el poder en la persona del doctor José Joaquín Bernal Arévalo. Este, a su turno, presentó en la Secretaría de la Sección nuevo alegato de sustentación del recurso impetrado (fls. 75 a 78). Para resolver, se considera:

I. Los fundamentos de la decisión impugnada El a. quo decretó la suspensión provisional solicitada por el actor, por encontrar que, efectivamente la señora Vargas de Quinto, en el momento de su elección, se encontraba incursa en las inhabilidades señaladas en el literal e) del artículo 59 de la Ley 78 de 1986 (art. 19 de la Ley 49 de 1987), ya que, dentro de los seis meses anteriores a la elección, ejerció el cargo de alcaldesa del municipio de Paujil, Caquetá, según pruebas que obran dentro del expediente. Dicho empleo lo ejerció la demanda, hasta el mes de diciembre de 1988, cuando el señor gobernador del departamento del Caquetá, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de 25 de noviembre de 1988, confirmatorio de la

proferida por el juez de primera instancia, nombró como alcalde encargado del municipio de Paujil al señor Oscar Hoyos, mientras se efectuaba nueva elección de alcalde popular, y, al mismo tiempo, señaló el día 12 de febrero de 1989 para verificar dicha elección (Decreto 658 de 14 de diciembre de 1988).

II. Los fundamentos del recurso de apelación interpuesto La demandada y sus apoderados especiales, al solicitar la revocación de la providencia que decretó la suspensión provisional impetrada por el actor, fundamentan su petición en las siguientes razones: a) Caducidad de la acción. b) Que no es claro el demandante "en especificar el concepto de la violación de la norma jurídica, puesto que se refiere a la nulidad de la elección" y en otras ocasiones "se refiere a la nulidad de la credencial". c) Que la demandada no ocupó "válidamente el cargo de alcaldesa de Paujil", y por ello, no es "dable predicar la inhabilidad que pretende la parte demandante".

Decretada la nulidad de la elección de la señora Vargas de Quinto por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia posteriormente confirmada por el honorable Consejo de Estado, es claro que no produjo actos válidos, y en consecuencia, no hubo ejercicio alguno de autoridad civil que la inhabilite dice el recurrentepara ocupar la posición obtenida nuevamente por el favor popular. d) Que la suspensión provisional procede en algunos juicios electorales, no en todos, y éste es uno de los casos de excepción, porque cuando "la ley y la

jurisprudencia hablan de simple confrontación o comparación del texto acusado con el que se dice violado, ello implica necesariamente la confrontación de 'doble columna' que pretende el abogado demandante", y no entre el acto impugnado y "las normas que determinan las inhabilidades e incompatibilidades de los alcaldes elegidos popularmente", porque de ello "no se puede deducir ninguna violación flagrante". e. Tampoco procede la medida cautelar "toda vez que la virtualidad de esa suspensión conllevaría la decisión definitiva, es decir, establecería un prejuzgamiento inaudito y determinaría una situación que sólo podría ser propia de una sentencia, cual es que en la sola suspensión quedaría desinvestido el funcionario elegido". Esto -agrega el recurrentedeterminaría, no sólo la suspensión de los efectos del acto, sino en la práctica, la nulidad de la elección, al desinvestir a la elegida de su calidad. En el orden planteado anteriormente, se tiene:

III. La caducidad de la acción El acto administrativo por medio del cual se hizo la declaratoría de elección de la señora Obdulia Vargas de Quinto (Resolución núm. 001 de febrero 19 de 1989, proferida por los delegados del Consejo Nacional Electoral), fue notificado en estrados en la misma fecha, por lo cual el término de caducidad de la acción se extendió hasta el 14 de marzo del mismo año, según lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 14 de 1988, subrogatorio en esa parte del articulo 136 del Código Contencioso Administrativo. Como la demanda fue introducida en la Secretaría del Tribunal Administrativo, el día 13 de marzo de 1989, debe concluirse que la

acción electoral fue ejercitada dentro de la oportunidad legal, y, en consecuencia, no prospera la excepción propuesta.

IV. La falta de claridad en la expresión del "concepto de la violación de la norma" No encuentra la Sala el defecto que el recurrente alega. En efecto, basta una simple lectura de la demanda, para encontrar que el demandante no sólo señala como disposiciones quebrantadas o violadas el artículo 59 de la Ley 78 de 1986

(art. 1º de la Ley 49 de 1987) y los artículos 62 y 65 de la Constitución Nacional, sino que expresamente dice por qué causa o razón fueron vulneradas dichas disposiciones: el haber ejercido la demandada, en su condición de alcaldesa del mismo municipio, autoridad civil y política hasta el 16 de diciembre de 1988, es decir, dentro de los seis meses anteriores a la elección demandada. La circunstancia de que en algunas ocasiones el accionante hable de la nulidad de la elección, y en otras de la nulidad de la credencial expedida a la declarada electaque es la consecuencia de aquella-, no conlleva la inadmisibilidad de la demanda, y como consecuencia la imposibilidad de 'considerar la petición de suspensión provisional que el mismo escrito contiene, formulada con arreglo a lo que sobre el particular en algunas ocasiones exigía esta Corporación (expresión concreta de los fundamentos de la suspensión provisional en el capítulo pertinente), y que esta Sala no ha compartido por considerar que, tratándose de una acción pública, no es dable exigir formalismos rigurosos que entraben o dificulten el ejercicio del derecho de petición ante esta jurisdicción.

Por tanto, la Sala considera que no es atendible el cargo formulado por el recurrente.

V. Que la demandada no ocupó válidamente el cargo de alcaldesa de Paujil, y, en consecuencia no produciendo "actos válidos", no es dable predicar y encontrar la inhabilidad alegada por el demandante como fundamento de su acción Lo alegado nos conduce ineluctablemente a la figura del funcionario de "facto o de hecho", analizada por la doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera.

En efecto, se dice habitualmente que se está en presencia de un funcionario de facto o de hecho, cuando la persona natural que ejerce o ejerció funciones públicas, carece de título alguno para ello, o tiene un título irregular. Esas situaciones, anota E. Sayagués Lasso (Tratado de derecho administrativo, tomo 1, pág. 300), pueden originarse así: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esa situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; elección anulada luego de asumir el cargo el electo; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc." (subrayado fuera de texto). "b) En épocas de anormalidad institucional producidas por guerras,

revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. "En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo cierta funciones públicas. Otras veces los que han derribado a aquellas asumen el poder; se está, entonces, frente a los gobiernos de fuerza. ,,Pero tanto en una como en otra serie de casos, para que pueda hablarse de funcionarios de hecho es preciso que exista ejercicio efectivo de las funciones públicas, como si realmente fuesen verdaderos funcionarios. "De no mediar esa circunstancia, se estaría en presencia de meros usurpadores, cuyos actos no tendrían validez alguna... "Para que se configure la hipótesis que da lugar al funcionario de hecho, se requieren determinadas circunstancias. Cuando se reúnen dichas condiciones existe lo que se ha denominado investidura plausible -que se adquiere con la toma de posesióny, por lo tanto, cabe admitir que se está en presencia de un funcionario de hecho. "En los regímenes de normalidad institucional las condiciones requeridas son: 'a) Que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente. La teoría del funcionario de hecho cubre solamente los vicios que invalidan el ingreso a la administración, no los que se refieren a la existencia misma de aquellos. Pero admítese como suficiente que el cargo y la función tengan existencia legal aparente, aunque con posterioridad se declare su invalidez. Esto puede ocurrir cuando el cargo ha sido creado por una ley que luego es declarada inconstitucional, o por un acto administrativo con violación de la ley, siempre que

no sea una ilegalidad notoria. "b) El cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, de modo que, en la opinión general, pudo creerse razonablemente que se trataba de un funcionario incorporado válidamente a la administración. Si los vicios de la designación fueren tales que dicha creencia resultara forzosamente descartada, no se configuraría la situación de funcionario de hecho. ... La teoría de los funcionarios de hecho tiene como objeto principal decidir sobre la validez de los actos realizados por aquellos. Hasta puede afirmarse que es su razón de ser.

Y concluye el citado expositor: "Tratándose de regímenes institucionales normales, el fundamento esencial radica en el interés de la administración de que los particulares, sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto capacitados para realizar válidamente los actos propios de sus funciones. Es también el interés de los administrados, pues en la generalidad de los casos no podrían entrar a determinar si el funcionario ha sido designado regularmente. Si no fuese así, la actividad administrativa se resentiría profundamente y resultaría comprometido el interés público. Además, no puede responsabilizarse a una persona determinada por un error común a todos"

(subrayados fuera de texto). A la misma conclusión, o sea, la validez de los actos realizados por los funcionarios de facto, ha llegado esta Corporación, como puede observarse en la sentencia de 17 de julio de 1959, proferida por la Sala contenciosa, ponencia del honorable consejero Pedro Gómez Valderrama, actor Nicolás Díaz Méndez,

Anales, Tomo LXI-bis de 1960, páginas 74 y siguientes, en donde se recogen los autorizados criterios de los tratadistas Constantineau, Sánchez Viamonte y Rafael Bielsa. En consecuencia, estándose en el presente caso en presencia de un funcionario de hecho surgido en período de normalidad institucional, con investidura plausible, pues el cargo existía de jure, así como la función ejercida irregularmente, y, además, el empleo se ejerció en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, la conclusión no puede ser otra que la ,siguiente: los actos expedidos o realizados por la señora Vargas de Quinto, como alcaldesa municipal de Paujil, entre la fecha dé su posesión como tal y la de separación como consecuencia de la decisión de los jueces administrativos, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto de su elección, son válidos, y, en consecuencia, sí ejerció autoridad civil y política dentro del término de inhabilidad previsto en la ley. Por lo dicho, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

VI. Que la suspensión provisional procede en algunos juicios electorales, no en todos., y este es uno de los casos de excepción En primer lugar, cabe destacar que no existe en el ordenamiento positivo colombiano, disposición expresa alguna que establezca excepción a la regla general, según la cual la suspensión provisional procede en todos los, procesos electorales (art. 66 Ley 96 de 1985). Otra cosa es que, como pretende el recurrente, sea o no viable su decreto por el juez administrativo.

Y teniendo en cuenta esto último, es decir, que sea viable o no, la Sala se

permite observar, una vez más, que lo sostenido por el recurrente era, en principio, cierto: para que la suspensión provisional procediera, era necesario que el quebrantamiento o desconocimiento de la norma superior de derecho surgiera, prima facie, de la confrontación entre esa norma superior y el acto administrativo enjuiciado, es decir, de una manera directa, sin tener que acudir el juez al examen y consideración de medios de convicción aportados con la demanda, cuestión que posteriormente vino a ser rechazada por la jurisprudencia de esta Corporación, y finalmente a establecer de manera expresa en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo de 1984. Empero, nunca se dijo por esta Corporación durante la vigencia del anterior Estatuto, ni lo ha hecho en la del actual, que no es viable el decreto de suspensión provisional, cuando para encontrar el ostensible quebrantamiento de la norma superior, sea indispensable acudir a otras normas, como, por ejemplo, las que señalen las causales de inhabilidad para ser elegido popularmente, ni la disposición, o disposiciones reguladores de la figura jurídica lo exigían expresamente. Tal vez, en algunas oportunidades el Consejo de Estado, para justificar el mandato legal que prohibía la suspensión provisional en el juicio electoral -cuestión que desapareció a raíz de la expedición de la ley 96 de 1985-, expresó que la razón de ello, era la de que, en esos eventos de acusación de nulidad por causa de inhabilidad o de no cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, era menester esperar la etapa probatoria del proceso para ver si

realmente existía la inhabilidad o la carencia de los requisitos o calidades indicados, cuestión que no podía dilucidarse con la simple lectura del acto de declaratoria de elección y su comparación, mediante una especie de sistema de "doble columna", con la norma superior de derecho consagratoria de la inhabilidad o de las calidades o condiciones para poder ser elegido en determinado empleo, lo que estaba en consonancia con la posición tradicional del Consejo, posteriormente revaluada, de que no era procedente entrar a hacer el análisis de medios de prueba, para encontrar el quebrantamiento de la ley y poder acceder a la suspensión provisional. Por lo demás, en casos como el presente, la comparación hay que hacerla entre el acto administrativo electoral acusado y la norma superior que consagra la inhabilidad, por cuanto es esta y no otra, por lo general, la que se invoca como quebrantada en la demanda, tanto para formular las pretensiones, como para impetrar el decreto de suspensión provisional. Por consiguiente, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

VII. La suspensión provisional, en este caso, equivale a un prejuzgamiento inaudito y determinaría una situación que sólo es propia de la sentencia: la desinvestidura del funcionario elegido Sobre este particular ha dicho la Corporación: "... la providencia sobre la solicitud de suspensión provisional no puede entrañar prejuzgamiento, porque el juicio que en ella se hace apenas persigue verificar el supuesto de una ilegalidad manifiesta, que excluye, per se, el examen sobre el fondo de la cuestión a debatir en la etapa ulterior del proceso., Por consiguiente, las apreciaciones que se hagan en auto

sobre la procedencia o improcedencia de esta medida provisoría, no pueden reputarse como un precepto sobre la validez o invalidez del acto acusado" (auto de junio 20 de 1973 de la Sección primera de la Sala Contenciosa, actor Julio Ortiz Márquez, exp. 1958, Anales, Tomo LXXXIV, núms. 437 y 438, págs. 59 y ss.). De acuerdo con lo anterior, en el caso presente, el juez administrativo de primera instancia, y ahora esta Corporación en la segunda que se surte en virtud del recurso impetrado, se limitan a establecer, con base en las pruebas aportadas al juicio por el demandante, pruebas directas e incontrovertibles, que la elegida como alcalde del municipio de Paujil desempeñó un empleo público que conlleva el ejercicio de autoridad civil y política, durante los seis meses anteriores a su elección, lo que la inhabilitaba para ello por expresa disposición legal, y que, en tales condiciones, para salvaguardiar el orden jurídico y hacer operante la norma legal consagratoria de la inhabilidad, se impone el decreto de suspensión provisional, como lo hizo el a quo en la decisión recurrida, que deberá ser confirmada por esta Corporación. No prospera, entonces, tampoco este cargo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Resuelve: Confirmase el numeral 2º de la providencia de marzo veintiocho (28) de mil novecientos ochenta y nueve (1989), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se decretó la suspensión

provisional del acto administrativo electoral número 001 de febrero 19 de 1989, dictado por los delegados del Consejo Nacional Electoral, que declaró electa alcaldesa del municipio de Paujil a la señora Obdulia Vargas de Quinto. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. Jorge Penen Deltieure, presidente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, ausente con excusa; Euclides Londoño Cardona. Clara Ivy González Marroquín, Secretaria.