CE-SEC5-EXP1989-N0333

CORPORACIÓN PÚBLICA - Quórum decisorio / QUORUM DECISORIO - Mitad más uno de los integrantes de la Corporación / MITAD MAS UNO - Alcance del concepto Desde un comienzo se observa, por el contenido de la demanda, que el problema sub lite gira alrededor de interpretaciones jurisprudenciales, más que de situaciones fácticas. En cuanto a las últimas, no es materia de controversia que en las elecciones demandadas sólo intervinieron siete cabildantes principales, de los trece que integran el honorable Concejo Municipal de Mariquita, sin que sea menester ocuparte de dilucidar si los concejales suplentes pudieron haber intervenido en las elecciones acusadas, puesto que no lo hicieron. Ese tema lo propuso el actor como complemento de su alegada invalidez de los actos declaratorios de las elecciones en cuestión, en el sentido de que con los suplentes que concurrieron a la instalación de las sesiones ordinarias del cabildo, el 1 de agosto de 1988, no se pudo reunir quorum superior al de los siete principales, que permanecieron en el recinto después del retiro de los otros cuatro que inicialmente concurrieron. De ello, pues, no habrá de ocuparse este proveimiento, habida cuenta que en parte alguna se han aducido concejales suplentes en la toma de las decisiones implicadas en el proceso. Es que el meollo de la cuestión apunta, exclusivamente, a la disparidad de criterio respecto al entendimiento que debe darse a la expresión “mitad más uno de los integrantes”, como quorum decisorio en las corporaciones de elección popular. En el proceso se arguyen los dos criterios ya reseñados, expuesto uno, el de la aproximación por exceso, en

sentencia de la anterior Sala Electoral del Consejo de Estado, de la que fue ponente el honorable Consejero Jorge Valencia Arango. El otro, el de la aproximación por defecto, en sentencia de esta Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo. (…) como quiera que la Sala mantiene su adhesión al criterio jurisprudencial que sustentó en la sentencia de agosto 31 de 1988, reiterado cuando quiera que ha sido avocada a debate similar al de este proceso, se impone mantener la decisión del a quo por ajustarse a la interpretación más lógica de la norma legal. Resta destacar que de prosperar las súplicas de la demanda, el fallador debía limitarse a la declaración de nulidad del acto electoral, sin extralimitar su competencia decidiendo respecto de las otras pretensiones de la parte actora, materia sin duda de otro proceso ante otra jurisdicción. Por esto es que tampoco había lugar para tener por inepta la demanda por indebida acumulación de pretensiones, habida cuenta que las restantes formuladas en la demanda no son del resorte de esta jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aproximación por defecto en el entendimiento que debe darse a la expresión “mitad más uno de los integrantes”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de agosto de 1988, exp.

0174.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 82 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 83 / LEY 85 DE 1916 – ARTÍCULO 49 / DECRETO 250 DE 1970 – ARTÍCULO 62 / LEY 28 DE 1979 /

LEY 96 DE 1985 – ARTÍCULO 74 / DECRETO 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Bogotá, D. E., nueve (9) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0333

Actor: BLADIMIRO MOLINA VERGEL Y OTRO

Demandado: ALBERTO MARTÍNEZ, RAQUEL SIERRA DE VÉLEZ Y MARIELA

FORERO DE ARDILA - VICEPRESIDENTES PRIMERO Y SEGUNDA Y

SECRETARIA, RESPECTIVAMENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE MARIQUITA Referencia: recurso de apelación contra la sentencia de fecha mayo 18 del año en curso proferida por el honorable tribunal administrativo del tolima en proceso adelantado por demanda de nulidad del acto declaratorio de la elección de vicepresidentes primero y segundo y secretaria general del honorable concejo municipal de Mariquita Por apelación que interpuso en oportunidad el apoderado de la parte actora, constituida por los señores Bladimiro Molina Vergel y Guillermo Pérez Flórez, el primero de ellos concejal principal del Municipio de Mariquita, conoce la Corporación de la sentencia de la referencia, en virtud de la cual el honorable Tribunal Administrativo del Tolima denegó las peticiones de la demanda. Tramitada la segunda instancia en legal forma y no observando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se decide lo que en derecho corresponde, partiendo del examen de los siguientes

Antecedentes:

I. De la demanda. Las pretensiones y sus fundamentos de hecho y de derecho.

Se solicita declarar la nulidad del acto de elección realizado por el honorable Concejo Municipal de Mariquita en la instalación de las sesiones ordinarias de agosto de 1988, verificada el 1 de dicho mes, en cuanto con los votos de solo siete (7) concejales principales fueron declarados electos Alberto Martínez, Raquel Sierra de Vélez y Mariela Forero de Ardila, como vicepresidentes primero y segunda, y secretaria, en su orden, de la corporación edilicia, esta última con período de dos (2) años. Además, se pide declarar la responsabilidad solidaria de los concejales que intervinieron en la elección de la señora Forero de Ardila, en los términos del artículo 102 del Decreto 1333 de 1986, ordenando al alcalde repetir contra ellos por los pagos que a la citada empleada se hubieran hecho con cargo al Tesoro Municipal. Los fundamentos fácticos de la acción se hacen consistir en que estando integrado el honorable Concejo Municipal de Mariquita por trece (13) cabildantes principales, elegidos siete por el “Comando Liberal del Pueblo”; dos, por el “Directorio Liberal Oficial Jaramillista”; dos, por el “Movimiento Nuevo Liberalismo Alianza Ciudadana”; uno, por el “Movimiento Unión Patriótica”; y uno, por el “Movimiento de Acción por Mariquita”, todos con sus respectivos suplentes, a la instalación de las sesiones ordinarias del mes de agosto de 1988 asistieron únicamente once (11) principales, sin que los dos restantes se hubieran excusado

en legal forma. Con la presencia de esos once concejales fue elegido presidente de la Corporación el señor Ramiro Halima Peña, quien obtuvo siete votos por cuatro a favor de otro candidato, ocurriendo que cuando se procedió a elegir a los miembros restantes de la Mesa Directiva y a proveer la secretaría del Cabildo, cuatro de los concejales asistentes se retiraron de la sesión, no obstante lo cual quienes permanecieron en el recinto, es decir, siete (7) concejales principales, efectuaron por unanimidad las elecciones para las vicepresidencias primera y segunda y la secretaría del Concejo. 1.3. Estas últimas elecciones que recayeron, como atrás se vio, en Alberto Martínez, Raquel Sierra de Vélez y Mariela Forero de Ardila, como vicepresidentes primero y segunda, y secretaria de la Corporación, en su orden, son consideradas por la parte actora violatorias del artículo 83, inciso 3, de la Constitución Nacional, y de los artículos 70 y 72 del Decreto 1333 de 1986, por cuanto “... la mitad más uno de los miembros que componen el Concejo municipal -de Mariquitaes de siete (7) y medio (V2) y como la realidad no existe media persona el quorum para decidir es ocho (8), y además el artículo 70 del Decreto 1333 de 1986, dispone que el quorum para decidir es por lo menos de la mitad más uno y no de la mitad más medio...”. Ese concepto de la violación lo refuerza con sentencia de la anterior Sala Electoral del Consejo, proferida el 16 de septiembre de 1987 con ponencia del honorable

Consejero Jorge Valencia Arango (expediente 123), en la que se sostuvo que la mitad más uno de los integrantes de una Corporación de elección popular, requerida como quorum decisorio al tenor de lo previsto en el inciso 3, artículo 83 de la C. N. y en el artículo 70 del decreto en cita, debe determinarse “por exceso”, o sea, agregando V2 unidad, de donde resulta que en corporación integrada por trece miembros la mitad más uno será de ocho (8). Por lo demás, anota que conforme a la previsión del artículo 72 del ameritado Decreto 1333 de 1986, no podían intervenir válidamente los concejales suplentes que estuvieron en el recinto del Cabildo para la aludida sesión de instalación, por cuanto los principales no se excusaron en legal forma, ni se había producido vacancia transitoria o absoluta del respectivo concejal principal.

II. La sentencia recurrida y su fundamento.

Considerando que la controversia judicial gira en torno a lo que debe entenderse por la mitad más uno de los integrantes de una corporación de elección popular, quorum requerido para decidir, a excepción de aquéllos pronunciamientos en los que se requiere mayoría especial, alude inicialmente el a quo al criterio sentado por la anterior Sala Electoral en fallo de 16 de septiembre de 1987, jurisprudencia según la cual ese quorum, en las corporaciones de integración impar, se determina aproximando por exceso el medio V2 que resulta de dividir por dos el número de sus integrantes, más uno. Seguidamente sostiene que ese criterio fue recogido en fallo reciente de esta Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con

ponencia del honorable Consejero Miguel González Rodríguez, por cuanto allí se afirma que la dicha aproximación debe hacerse por defecto y no por exceso. Que entonces, habiendo participado en las elecciones demandadas siete (7) de los trece concejales principales que integran el honorable Concejo Municipal de Mariquita, es indudable que los actos electorales cuestionados revisten entera validez, como adoptados que lo fueron por un número de cabildantes constitutivos de la mitad más uno de dicho cuerpo edilicio.

III. Fundamentos del recurso de apelación.

Afirma el recurrente, en primer lugar, que el Decreto 1333 de 1986, actual Código de Régimen Municipal, es ordenamiento que recoge la totalidad de las normas aplicables respecto de la organización y funcionamiento de la administración municipal, siendo sus disposiciones, y ninguna de otro estatuto no incorporada en ese decreto, las que deben regular lo concerniente a las decisiones que tomen los Concejos, que son organismos esencialmente administrativos de carácter municipal. Agrega que el decreto en cita no admite hetero integración con oíros estatutos, por ser excluyente, y menos con disposiciones como la del artículo 49 de la Ley 85 de 1916, pues “... si fue una norma atinente al funcionamiento de los Concejos Municipales, está derogada por el código en cita, y si de pronto, de una norma electoral se tratara, ese mismo artículo 49 de la Ley 85 de 1916 está igualmente derogado por el artículo 218 de (sic) Decreto 2241 de 1986". Concluye que por este aspecto la doctrina invocada en el fallo que recurre, la prementada sentencia de esta Sección Quinta, es errónea, por apoyarse en la

previsión del citado artículo 49. Pasa luego a sostener que la aproximación matemática para determinar el quorum de la mitad más uno, cuando se trata de corporaciones públicas de integración impar, “... debe hacerse por exceso, y no por defecto para asegurar una mayor participación ciudadana ya que de esa manera se está abarcando un mayor número de voluntades y menos presente estará la coerción del Estado, porque el cumplimiento de la decisión no resulta de la imposición sino de un amplio acuerdo de las voluntades que conforman la comunidad, lo que impide que una exigua mayoría avasalle o arrase con la voluntad y el interés de un numeroso conglomerado...” (fl. 76 fte.). A esa conclusión llega con apoyo en lo que denomina “contenido y alcance teleológico de la norma... “, deducidos de los principios y valores rectores de la organización político-administrativa del “estado de derecho”, que en su concepto es el Estado subordinado a la ley. Y corno la ley, sigue diciendo, es la expresión soberana de la voluntad general, resulta que la democracia, “marco y fundamento del estado de derecho”, en criterio del recurrente “... no se reduce a una simple operación matemática para establecer una mayoría o una minoría, puesto que si así fuera entonces la ley no sería la expresión soberana de la voluntad general”. De allí infiere que “...a mayor participación numérica de los ciudadanos o de sus representantes en la toma de una decisión del Cabildo, cualquiera que ella sea, mayor democracia y expresión más acabada o por lo menos más perfeccionada del estado de derecho; porque responde a su naturaleza, ajena a exclusivismos y

al ejercicio de un poder hegemónico...” (fl. 76 fte.). Luego sostiene que la previsión del artículo 82 de la Constitución Nacional, reproducida por el artículo 70 del Decreto 1333 de 1986, en lo tocante al quorum decisorio de la mitad más uno de los integrantes de una corporación de elección popular, interpretada dentro del marco filosófico jurídico de lo que enseña Kelsen debe ser la democracia, conduce a que se haga la aproximación aludida por exceso, como procedimiento que garantiza cuando menos “... el mínimun de adhesión expontánea a las decisiones del Cabildo de un número de voluntades que impiden el disvalor del acuerdo o el ejercicio intenso del poder coercitivo del Estado para alcanzar su cumplimiento...” (fl. 78), Consiguientemente, dice, es necesario volver por el criterio de la anterior Sala Electoral, o sea, el sostenido en la sentencia de 16 de septiembre de 1987.

IV. Concepto del colaborador del Ministerio Público.

El señor Fiscal Séptimo del Consejo de Estado es de concepto que se debe mantener la interpretación jurisprudencial de la sentencia de 31 de agosto de 1988, en la que esta Sección Quinta, con ponencia del honorable Consejero doctor Miguel González Rodríguez, sostiene que el quorum decisorio de la mitad más uno, en las corporaciones públicas de integración impar, se obtiene “... mediante la aproximación por defecto del número que resulte de dividir por dos el número de votantes más la unidad...”. Deduce, entonces, que las elecciones demandadas se efectuaron con apego a la ley en cuanto al quorum requerido, como que se llevaron a efecto con participación de siete de los trece concejales

principales del Cabildo de Mariquita. Se manifiesta acorde con el recurrente en cuanto afirma “... que las normas deben interpretarse de conformidad con los principios del Estado de Derecho... “, regla de hermenéutica, agrega, que vale también para los Concejos Municipales, “... que por ser corporaciones de elección popular no cuentan, como parece creerlo el recurrente, con la facultad de interpretación de las normas de derecho condicionada a sus propios intereses...” (fls. 93 a 95 fte.).

Consideraciones: Desde un comienzo se observa, por el contenido de la demanda, que el problema sub lite gira alrededor de interpretaciones jurisprudenciales, más que de situaciones fácticas. En cuanto a las últimas, no es materia de controversia que en las elecciones demandadas sólo intervinieron siete cabildantes principales, de los trece que integran el honorable Concejo Municipal de Mariquita, sin que sea menester ocuparte de dilucidar si los concejales suplentes pudieron haber intervenido en las elecciones acusadas, puesto que no lo hicieron.

Ese tema lo propuso el actor como complemento de su alegada invalidez de los actos declaratorios de las elecciones en cuestión, en el sentido de que con los suplentes que concurrieron a la instalación de las sesiones ordinarias del cabildo, el 1 de agosto de 1988, no se pudo reunir quorum superior al de los siete principales, que permanecieron en el recinto después del retiro de los otros cuatro que inicialmente concurrieron. De ello, pues, no habrá de ocuparse este proveimiento, habida cuenta que en parte alguna se han aducido concejales

suplentes en la toma de las decisiones implicadas en el proceso. Es que el meollo de la cuestión apunta, exclusivamente, a la disparidad de criterio respecto al entendimiento que debe darse a la expresión “mitad más uno de los integrantes”, como quorum decisorio en las corporaciones de elección popular. En el proceso se arguyen los dos criterios ya reseñados, expuesto uno, el de la aproximación por exceso, en sentencia de la anterior Sala Electoral del Consejo de Estado, de la que fue ponente el honorable Consejero Jorge Valencia Arango. El otro, el de la aproximación por defecto, en sentencia de esta Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien: No obstante advertir la Sala, desde ya, que mantiene su adhesión a este último criterio jurisprudencial, el cual, como se dice en el fallo de 31 de agosto de 1988 (Expediente 0174, actor Mario López Valencia), es el mismo que venía sosteniendo el Consejo de Estado hasta que se produjo la sentencia de 16 de septiembre de 1987, no sobra referirse al primero de los fundamentos del recurso, apoyado en la afirmación de haber sido derogada toda la legislación electoral anterior a la Ley 28 de 1979. Así resulta, en efecto, de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 96 de 1985, reproducido en el artículo 213 del Decreto 2241 de 1986, actual Código Electoral expedido, precisamente, en virtud de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para que codificara las disposiciones de la citada Ley 96 de 1985, con las de las Leyes 28 de 1979 y 85

de 1981, “... articulándolas para formar con ellas un solo estatuto electoral...”. No era desconocida esa realidad por la Sección cuando se refirió, en el ameritado fallo de 31 de agosto de 1988, al artículo 49 de la Ley 85 de 1916, traído a colación solamente como ejemplo de la forma como el legislador debió aclarar, entonces, la confusión a que llevaba el calificativo de absoluta utilizado para referirse al quorum requerido para tomar decisiones en las corporaciones públicas, antes de que el Constituyente de 1968 la despejara definitivamente, cambiando esa expresión, aunque con el mismo sentido, por la de “... asistencia de la mitad más uno de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quorum diferente...” (art. 82 de la C. N., inciso 2 correspondiente al art. 16 del Acto legislativo número 1 de 1968). Por ende, carece de virtualidad la objeción fundada en la indebida heterointegración legal de que habla el recurrente, pues en modo alguno el criterio jurisprudencial nuevamente en vigencia se fundamentó en el citado artículo 49 de la Ley 85 de 1916. Por el contrario, ella se apoya en criterio lógicosistemático de interpretación legal, dirigido a determinar el espíritu de la norma sin tener que formular profundas disquisiciones de teoría política y menos de filosofía del Estado, no obstante su interés, como que para el caso no se requieren habida cuenta que el intérprete arranca en su análisis, como es obvio, del presupuesto básico de que Colombia es un estado de derecho. Ese postulado está insito y debe inspirar tanto los actos generales y abstractos de

creación de la ley como los particulares y concretos de aplicación de la misma por parte de los distintos organismos del Estado. Es innegable, igualmente, que dentro de esa concepción del Estado es conveniente que las decisiones de las corporaciones públicas reúnan el mayor asentimiento posible, a fin de que estén revestidas de fuerza vinculante que haga menos notoria la coerción o imperio emanada de la soberanía. Pero siendo casi imposible alcanzar la unanimidad y aún hasta una mayoría calificada, se han consagrado fórmulas que estatuyen un mínimo de adhesión para la toma de decisiones, como requisito de validez que las hace obligatorias. Ese mínimo lo establece nuestra Carta Política en la exigencia de la mitad más uno de los integrantes de la respectiva corporación, mínimo determinable por defecto y no por exceso, sobre la cantidad que resulta de dividir por dos, más la unidad, el número de sus miembros. Es que la aproximación por exceso conduciría a situaciones de manifiesta injusticia, como las destacadas en la sentencia cuya jurisprudencia invocó el a quo. Tales, por ejemplo, aquélla de que la mitad más uno de tres, es tres; y la de cinco es cuatro, mayorías que incluso exceden la exceptiva de las dos terceras partes de los votos de los asistentes, estatuida en el inciso 2 del artículo 83 de la

C. N. en materia de modificaciones al régimen de elecciones, o la de las dos terceras partes de los votos de los integrantes, en las elecciones que efectúan las corporaciones judiciales (art. 62 del Decreto 250 de 1970).

Pero también a que la minoría, por ejemplo, de 6 respecto de trece integrantes, o de siete respecto de quince, y así sucesivamente, tenga la capacidad de enervar la voluntad de la mayoría. Esa posibilidad, por ilógica, ha sido rechazada por todas las democracias e incluso desde comienzos de la Edad Moderna recibió la condena de autores renombrados.

Grocio decía: “... Huelga decir que sería injusto para la mayoría tener que obedecer la decisión de la minoría...” (De jure belli ac pacis, Libro II, Cap. XIX). Y Rousseau, preguntándose el por qué una minoría disidente debe estar sujeta a la decisión de la mayoría y obligada a aceptarla contra su propia voluntad, respondió: “... Si la mayoría decide contra mí, todo lo que esto prueba es que yo he cometido un error, y lo que yo creía que era la voluntad general no lo era en realidad... (El

Contrato Social, Libro IV, Cap. II). Por lo demás el criterio de determinación de la mitad más uno por defecto, aplicable en las corporaciones públicas de composición impar, lleva a que el sector que logre ese consenso sea siempre superior, por lo menos en la unidad, al otro o a la suma de los otros, que no en tres unidades como resultaría de hacer la aproximación por exceso. De allí que bajo la inspiración de lo justo, como que de no ser ese valor el que la motiva se puede caer en la tiranía la mayoría numérica, la decisión que ésta tome en el ámbito de su competencia jurídica es válida y obligatoria, salvo aquéllos casos excepcionales donde se exija un consenso superior al de la mitad más uno.

La aceptación de esa regla dimana de la necesidad de resolver las disparidades que se presentan en el funcionamiento de las corporaciones públicas, so pena de la parálisis de las instituciones con peligro para la existencia del grupo social. La regla de la aproximación por defecto facilita también, entonces, el funcionamiento de aquéllas, como ocurre con frecuencia. Resumiendo, como quiera que la Sala mantiene su adhesión al criterio jurisprudencial que sustentó en la sentencia de agosto 31 de 1988, reiterado cuando quiera que ha sido avocada a debate similar al de este proceso, se impone mantener la decisión del a quo por ajustarse a la interpretación más lógica de la norma legal. Resta destacar que de prosperar las súplicas de la demanda, el fallador debía limitarse a la declaración de nulidad del acto electoral, sin extralimitar su competencia decidiendo respecto de las otras pretensiones de la parte actora, materia sin duda de otro proceso ante otra jurisdicción. Por esto es que tampoco había lugar para tener por inepta la demanda por indebida acumulación de pretensiones, habida cuenta que las restantes formuladas en la demanda no son del resorte de esta jurisdicción. Por lo expuesto el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con el concepto del señor Fiscal Séptimo colaborador y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confirmase la sentencia de fecha mayo 18 del año en curso, proferida por el honorable Tribunal Administrativo del Tolima en este proceso. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión verificada en la fecha.

JORGE PENEN DELTIEURE

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Presidente de sala

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario