CE-SEC5-EXP1989-N0336

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Dentro del mismo período constitucional, nadie podrá ser elegido senador y representante, ni elegido tampoco por más de una circunscripción electoral para los mismos cargos / CONCEJALES DE BOGOTA - Condiciones de elegibilidad o inelegibilidad para los concejales del Distrito Especial de Bogotá Encuentra la Sala que en materia de inhabilidades o de incompatibilidades de senadores y representantes para ser elegidos para otros destinos o empleos de elección popular, en una misma fecha o dentro de su período constitucional de cuatro años, sólo existe la prohibición contenida en el inciso final del artículo 108 de la Constitución Política: “Dentro del mismo período constitucional, nadie podrá ser elegido senador y representante, ni elegido tampoco por más de una circunscripción electoral para los mismos cargos. La infracción de este precepto vicia de nulidad ambas elecciones, es decir, que nadie puede ser elegido simultáneamente senador y representantes o senador o representante por más de una circunscripción electoral, como acontecía hasta el año de 1945. Pero esa trascendental reforma de 1945, que tuvo por objeto evitar la antidemocrática acumulación de cargos o empleos de elección popular en nuestro país, no se extendió por el constituyente colombiano a los casos de acumulación de empleos de senador o representante y diputado a las Asambleas o concejal municipal, ni a los de diputado y concejal, y la Sala encuentra que, no obstante la opinión en sentido contrario expresada por algunos, ello podría hacerse por medio de la ley,

si se tiene en cuenta lo preceptuado en el artículo 112 de la Carta, cosa que hasta la fecha no ha acontecido. De lo anterior surge la conclusión de que, aceptando en gracia de discusión la aplicación del artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1986 a todo lo atinente al Distrito Especial que no es procedente según los conceptos expresados por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, la norma contenida en el precitado artículo no es de aplicación para senadores y representantes empleados oficiales desde un punto de vista estrictamente funcional, como se ha dicho que tengan esa calidad en el momento de su elección como concejales municipales o con seis meses de anterioridad a ese momento. Ella tan sólo es aplicable a los que son empleados oficiales empleados públicos o trabajadores oficiales en la Rama Ejecutiva, en la Jurisdiccional funcionarios y empleados, o en la Legislativa, excluidos senadores y representantes, o en organismos de control como la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, o, finalmente, en los relativos a la función administrativa electoral, como el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil. Lo anterior no significa que para la Sala no sea conveniente una reforma constitucional en el sentido antes expresado, atendiendo a las mismas razones que tuvo en cuenta el constituyente al expedir el acto legislativo número 1 de 1945, por cuyo artículo 24, se consagró, por primera vez en el país, la imposibilidad constitucional de ser elegido simultáneamente senador y representante, o senador o representante por más de una circunscripción electoral, que hasta ese entonces practicaron los grandes directores de nuestras

dos colectividades políticas de entonces. Finalmente la Sala encuentra que el planteamiento del señor Fiscal colaborador de la Corporación, en torno a la disposición contenida en el artículo 125 de la Ley 9 de 1989, corresponde a una sana hermenéutica jurídica: La norma indicada tiene el alcance que le demarca la ley que lo contiene y ésta se refiere exclusivamente a la planificación del desarrollo municipal, por lo que sólo comprende las materias que le son propias a este tema y no se puede extender su aplicación a aspectos que le son extraños, como es el caso de las condiciones de elegibilidad o inelegibilidad para los concejales del Distrito Especial de Bogotá. Por las consideraciones expuestas, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, teniendo en cuenta no sólo lo expresado en ella, sino también los demás aspectos contemplados en esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre que los senadores y representantes son empleados oficiales en la especie de empleados públicos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 3 de febrero de 1981, M.P. Martínez Conn, expediente 557.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 108 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 112 / DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 69 / DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 158 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83 / LEY 9 DE 1989 – ARTÍCULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., nueve (9) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0336

Actor: JOSE IGNACIO VIVES ECHEVERRIA Demandado: CONCEJALES DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA, PERIODO 1988 - 1990

Referencia: expediente numero 0336. recurso de apelacion interpuesto contra la sentencia proferida por el tribunal administrativo de cundinamarca con fecha agosto 22 de 1989 que puso termino en primera instancia a la acción electoral relacionada con la nulidad de la declaratoria de elección de algunos ciudadanos como concejales principales del distrito especial de bogota para el periodo constitucional de 1988-1990

Conoce la Sala del recurso de apelación ejercitado por el ciudadano demandante, José Ignacio Vives Echeverría, contra la sentencia proferida el día 22 de agosto de 1989 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda enderezada a obtener la declaración de nulidad del acto proferido el 13 de abril de 1988, por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, que hizo la declaratoria de elección de concejales del Distrito Especial de Bogotá, para el período de 1988-1990, pero únicamente en cuanto por medio de dicho acto fueron declarados elegidos como tales los doctores Luis Carlos Galán Sarmiento, Ernesto Samper Pizano, Daniel Mazuera Gómez,

Consuelo Salgar Montejo, Telésforo Pedraza Ortega y Jaime Arias Ramírez, y para que, en su lugar, sean llamados a ocupar el cargo de concejal el respectivo primer suplente de las listas encabezadas por los mencionados ciudadanos.

I. Los fundamentos de la acción. Invoca el accionante apelante como causal de nulidad la quinta del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que “las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: ... 5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnan las calidades constitucionales o legales para ser electos”, en armonía con el artículo 228 ibídem que preceptúa que cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial”, por cuanto considera que los demandados eran inelegibles en los términos del artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1986, según el cual “.. tampoco podrán ser elegidos concejales, quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales, ni quienes, en cualquier época y por autoridad competente, hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos veces por faltas a la ética

profesional y a los deberes de un cargo público” (subrayado fuera de texto), ya que los elegidos por medio del acto acusado, como congresistas elegidos para el período constitucional en curso, son “empleados oficiales” y lo eran, igualmente, dentro de los seis meses anteriores a su elección como concejales principales del Distrito Especial de Bogotá. Para demostrar la calidad o condición de “empleados oficiales” de los congresistas colombianos, el actor invoca, entre otras normas, las contenidas en los artículos 65 de la C. P., 251, 253 y 270 a 282 de la Ley 4 de 1913, 6 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, y las Leyes 48 de 1962, artículo 7, 28 de 1963 y 33 de 1985, artículos 1, 3, 6, 7 y 13.

II. La sentencia apelada y su fundamento. El a quo denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 1 El Decreto Ley 1333 de 1986, en su artículo 83, recogió en su totalidad el artículo 54 de la Ley 11 de 1986. 2 El Decreto Ley 1333 de 1986 dada su naturaleza jurídica y el efecto que le quiso dar el legislador, según las voces del artículo 76 de la Ley 11 de 1986, tiene un efecto compilador y derogatorio de normas anteriores referidas al régimen municipal. 3 Si de la Ley 11 de 1986 se ha predicado, según la jurisprudencia y la doctrina

que se transcriben, su no aplicabilidad al Distrito Especial de Bogotá, fuerza hacer conclusión igual para el Decreto Ley de marras, si como se ha visto contiene la totalidad del precepto apoyo de la demanda y en una disposición que aunque nueva y posterior, no tiene misión distinta a la de contener un estatuto único, producto de la labor de compilación ordenada. Este fin y ámbito de aplicación lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en reciente decisión, como se verá. 4 No obstante ser de naturaleza legal el Decreto 1333 por haber tenido origen en la ley de facultades extraordinarias, la ley que lo propició en parte alguna hizo referencia a la posibilidad de extender al Distrito Especial de Bogotá sus regulaciones, tal como se puede apreciar en el ordinal b) del artículo 76, en el que se precisa una misión restringida del legislador habilitado; la locución “administración municipal” que ahí se indica tiene una significación precisa en su alcance en virtud del ordenamiento constitucional contenido en el artículo 199, según el cual la ciudad de Bogotá no está sometida al régimen municipal ordinario, lo cual supone que el tratamiento legal debe ser muy concreto y orientado a su naturaleza de excepción en la organización administrativa del país. 5 Al concluir la Corte Suprema de Justicia que la Ley 11 de 1986 ha quedado insubsistente por razón de la expedición del Decreto Ley 1333 de 1986, según el efecto que la primera quiso darle, se está en que la última disposición contiene el estatuto de inhabilidades e incompatibilidades de los agentes municipales y no distritales No cabe duda concluye el a quo que el cargo formulado contra la decisión del

Consejo Nacional Electoral, no puede ser despachado favorablemente, debido a que la norma de derecho que se considera transgredida no tiene efecto regulador en el Distrito Especial de Bogotá, lugar en el cual se produjo la elección.

III. La apelación y su fundamento. Durante el término que se corrió a las partes para alegar de conclusión, el accionante apelante insiste en su planteamiento de que los congresistas son empleados oficiales y que por ello, para poder ser elegidos concejales deben haber cesado en el ejercicio de su cargo seis meses antes de la fecha de la elección como concejales. Cita en apoyo de su planteamiento a diversos tratadistas nacionales y extranjeros, y, además, algunas otras normas diferentes a las que invocó en su libelo inicial.

Y, en cuanto hace relación a la sentencia de primera instancia, manifiesta: a) La susodicha sentencia omitió refutar la tesis planteada en su alegado de 13 de junio de 1989, según la cual los congresistas son empleados oficiales, como así bien lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de febrero 3 de 1981, ponencia del señor consejero Martínez Con, inmodificable por la Sección Quinta de la misma Corporación; b) No se comparte lo que el fallo apelado da como cierto cuando expresa que ni el artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1986, ni el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, cuyos textos son literalmente idénticos, son aplicables a los concejales del Distrito Especial de Bogotá, por cuanto con posterioridad a los fallos que se invocan en la

sentencia apelada en respaldo de su tesis, y concretamente mediante la Ley 09 de enero 11 de 1989, y precisamente en su artículo 125, el legislador expresó tajantemente: Artículo 125. Toda referencia en la presente ley y en el Decreto Ley 1333 de 1986 a los municipios incluirá al Distrito Especial de Bogotá y a la Intendencia de San Andrés y Providencia, salvo en aquello para lo cual éstos tengan régimen especial” (subraya al impugnador). Lo anterior significa, que cuando el Decreto Ley 1333 de 1989 se refiere a los municipios, a los alcaldes o concejos o concejales municipales, debe entenderse también que la referencia comprende al Distrito Especial de Bogotá, al alcalde o al Concejo Distrital de Bogotá, desde que en el estatuto del Distrito Especial de Bogotá, que lo es el Decreto 3133 de 1968, no haya expresa y precisa para el caso” (sic).

IV. El fundamento del apoderado del impugnador Jaime Arias Ramírez, para solicitar la no revocatoria de la sentencia apelada. Se remite de nuevo a los argumentos expuestos con el escrito de contestación de la demanda, que en síntesis son los relativos a la inaplicabilidad de la norma contenida en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, para la época de la elección de su patrocinado.

Y en cuanto hace relación al argumento del accionante apelante relacionado con la expedición de la Ley 9 de 1989, dice que “si bien puede afirmarse que a partir de la llamada Ley de Reforma Urbana (Ley 09 de 1989), en virtud de lo dispuesto

en su artículo 125, dicho artículo 83 del Decreto 1333 empezó a regir en el Distrito Especial de Bogotá, lo cierto es que la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, en concepto de junio 12 de 1989, conceptuó que la disposición de esta Ley de Reforma Urbana no podía aplicarse con ese alcance, que, de todas maneras, el Decreto 1333 de 1986 era inaplicable para el Distrito Especial de Bogotá. Pero adóptese una u otra tesis, aún la más favorable al demandante, lo cierto es que el artículo 83 del Decreto 1333 no regía en el momento en que se realizó la elección para concejales del Distrito Especial de Bogotá, para el período 1988 a 1990...”.

V. El concepto del señor agente del Ministerio Publico. En su concepto de primero de noviembre próximo pasado, el señor Fiscal Séptimo de la Corporación solicita la confirmación de la sentencia recurrida, por las siguientes razones: 1 La providencia de Sala Plena de lo Contencioso de febrero 3 de 1981, ponencia del consejero Martínez Con, parcialmente copiada en la publicación de la Registraduría Nacional del Estado Civil intitulada “Jurisprudencia Electoral del Consejo de Estado” y así mismo tomada por el apelante para este proceso, en manera alguna decidió controversia en la que, como en el sub judice, se pretendiera decidir . .de una vez por todas si los congresistas (senadores y representantes) son empleados oficiales... “, porque de ser así, esta causa se constituiría en un atentado contra el instituto de la cosa juzgada, cuyos efectos es

bien sabido que son definitivos. A nuestro modo de ver, la providencia antes mencionada situó a los senadores y representantes dentro de la categoría de los funcionarios públicos con criterio meramente funcional. De ahí que la providencia diga de los senadores y representantes son funcionarios públicos “por cuanto ejercen una eminente función pública 1 (subrayas del despacho) la de legislar y como tales tienen derecho a percibir una contraprestación en dinero. Por esto obviamente los cobija la prohibición contenida en el artículo 64 de la C. N. que les impide percibir más de una asignación del Tesoro Público, siéndoles igualmente aplicables el artículo 26 del Decreto 3130 de 1968. Es entonces sobre la incompatibilidad en las materias de remuneración señaladas en estos dos preceptos que decidió la tantas veces referida sentencia de Sala Plena”. En cuanto a la aseveración de que el fallo proferido por la Sala Plena no puede ser modificado por la Sección Quinta, la Fiscalía transcribe lo que se dijo por esta Sección recientemente, con ponencia de quien elabora este proyecto de sentencia, sobre la autonomía de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo para tramitar y decidir todos los procesos electorales de competencia del Consejo de Estado, en razón de lo cual la jurisprudencia electoral de la Corporación es la jurisprudencia de la Sección Quinta, la que puede variar cuando así lo considere indispensable, como igualmente puede variar por no compartirla, la de la extinguida Sala Electoral o la de las Secciones de la Sala Contenciosa cuando ellas conocían separadamente de los procesos electorales, o

la de la Sala Contenciosa cuando ella conocía en pleno de los mismos. 2 Por lo que toca al segundo aspecto, o sea, la disposición contenida en el artículo 125 de la Ley 9 de 1989, evidentemente la norma citada tiene el alcance que le demarca la ley que la contiene y ésta se refiere exclusivamente a la planificación del desarrollo municipal; sólo comprende, pues, las materias que le son propias a este tema y no se puede extender su aplicación a aspectos que le son extraños, como es el caso de las condiciones de elegibilidad o de inelegibilidad para los concejales del Distrito Especial de Bogotá. Hay que tener en cuenta, finalmente, que las condiciones legales de inelegibilidad tienen carácter excepcional o restrictivo, pues reducen la capacidad general de todo ciudadano para ser elegido. Ese carácter indica que tales condiciones tienen que ser expresas y directas, de modo que frente a ellas no cabe analogía ni interpretación extensiva. Para que una proposición jurídica sea justa no basta que sea lógica sino también tiene que ser legal, no pudiendo aplicarse si falla uno de estos aspectos. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes Consideraciones 1 Los senadores y representantes son empleados oficiales (género) en la especie de “empleados públicos”. Para la Sala no existe duda alguna sobre la condición de empleados oficiales, en la especie de “empleados públicos”, de las personas naturales que ejercen el empleo de senador o de representante a la Cámara, como ya se expresara por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de febrero 3 de 1981 (expediente 557), ponencia del consejero Martínez

Conn, por todo lo observado en ella: a) Ejercen una eminente función pública, como es la de legislar aun cuando también, en ocasiones, ejercen función administrativa como lo observa el accionante; b) Reciben una contraprestación en dinero y las correspondientes prestaciones sociales, tanto en dinero como en especie, por estar afiliados a un organismo público de seguridad social; c) Tienen incompatibilidades derivadas de su investidura; y d) Están colocados en una situación estatutaria o reglamentaria, susceptible como tal de ser modificada en cualquier momento por acto estatal (nueva Constitución, reforma constitucional o ley). Por ello, tuvo razón el legislador en consagrar en el artículo 69 del Código Penal actual (Decreto 100 de 1980), que “para todos los efectos de la ley penal, son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de las Corporaciones Públicas o de las Fuerzas Armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio...” (Subrayas fuera de texto), no obstante lo cual pueden intervenir en política (art. 158) dada la naturaleza de la actividad que desempeñan y el origen de su vinculación con el Estado. Empero, como bien lo observa el distinguido colaborador del Ministerio Público, esa ubicación de los senadores y representantes dentro de la categoría de los funcionarios públicos se ha hecho con criterio meramente funcional. No se ha hecho con el criterio de asimilarlos a los demás funcionarios o empleados públicos de la Rama Administrativa, Jurisdiccional o Legislativa, o de aquellos organismos

de fiscalización como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, o de la organización administrativa electoral, para en esas condiciones aplicarles el régimen jurídico general o especial en materia de inhabilidades o incompatibilidades, por ejemplo, porque, como también lo anota el señor Fiscal Séptimo de la Corporación, en materia de condiciones de elegibilidad o de inelegibilidad para concejales, sea del Distrito Especial de Bogotá, o de cualquier municipio del país, así como de cualquier otro empleo de elección popular, no se puede extender la aplicación de las normas generales o específicas a aspectos que le son extraños. 2 Aclarada así la cuestión, encuentra la Sala que en materia de inhabilidades o de incompatibilidades de senadores y representantes para ser elegidos para otros destinos o empleos de elección popular, en una misma fecha o dentro de su período constitucional de cuatro años, sólo existe la prohibición contenida en el inciso final del artículo 108 de la Constitución Política: “Dentro del mismo período constitucional, nadie podrá ser elegido senador y representante, ni elegido tampoco por más de una circunscripción electoral para los mismos cargos. La infracción de este precepto vicia de nulidad ambas elecciones, , es decir, que nadie puede ser elegido simultáneamente senador y representantes o senador o representante por más de una circunscripción electoral, como acontecía hasta el año de 1945. Pero esa trascendental reforma de 1945, que tuvo por objeto evitar la antidemocrática acumulación de cargos o empleos de elección popular en nuestro

país, no se extendió por el constituyente colombiano a los casos de acumulación de empleos de senador o representante y diputado a las Asambleas o concejal municipal, ni a los de diputado y concejal, y la Sala encuentra que, no obstante la opinión en sentido contrario expresada por algunos, ello podría hacerse por medio de la ley, si se tiene en cuenta lo preceptuado en el artículo 112 de la Carta, cosa que hasta la fecha no ha acontecido. 3 De lo anterior surge la conclusión de que, aceptando en gracia de discusión la aplicación del artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1986 a todo lo atinente al Distrito Especial que no es procedente según los conceptos expresados por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, la norma contenida en el precitado artículo no es de aplicación para senadores y representantes empleados oficiales desde un punto de vista estrictamente funcional, como se ha dicho que tengan esa calidad en el momento de su elección como concejales municipales o con seis meses de anterioridad a ese momento. Ella tan sólo es aplicable a los que son empleados oficiales empleados públicos o trabajadores oficiales en la Rama Ejecutiva, en la Jurisdiccional funcionarios y empleados, o en la Legislativa, excluidos senadores y representantes, o en organismos de control como la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, o, finalmente, en los relativos a la función administrativa electoral, como el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil. Lo anterior no significa que para la Sala no sea conveniente una reforma constitucional en el sentido antes expresado, atendiendo a las mismas razones que tuvo en cuenta el

constituyente al expedir el acto legislativo número 1 de 1945, por cuyo artículo 24, se consagró, por primera vez en el país, la imposibilidad constitucional de ser elegido simultáneamente senador y representante, o senador o representante por más de una circunscripción electoral, que hasta ese entonces practicaron los grandes directores de nuestras dos colectividades políticas de entonces. 4 Finalmente la Sala encuentra que el planteamiento del señor Fiscal colaborador de la Corporación, en torno a la disposición contenida en el artículo 125 de la Ley 9 de 1989, corresponde a una sana hermenéutica jurídica: La norma indicada tiene el alcance que le demarca la ley que lo contiene y ésta se refiere exclusivamente a la planificación del desarrollo municipal, por lo que sólo comprende las materias que le son propias a este tema y no se puede extender su aplicación a aspectos que le son extraños, como es el caso de las condiciones de elegibilidad o inelegibilidad para los concejales del Distrito Especial de Bogotá. Por las consideraciones expuestas, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, teniendo en cuenta no sólo lo expresado en ella, sino también los demás aspectos contemplados en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor agente del Ministerio Público y de acuerdo con él, FALLA Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha agosto 22 de 1989, dentro del proceso de la referencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

JORGE PENEN DELTIEURE

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario