CE-SEC5-EXP1990-N0349

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia para elegir auditor / PROVISIÓN DE CARGO - Elección de auditor interno de la contraloría / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL - Elección de auditor interno La norma constitucional que impone a las asambleas "organizar la contraloría departamental y elegir contralor para un período de dos años", ha sido interpretado en el sentido de que mediante ordenanza se debe efectuar la organización de la Contraloría, pero que la provisión del titular del cargo no requiere de ordenanza sino de simple elección.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos de elección, como el de contralor o subcontralor, se dictan mediante una sola decisión adoptada por la mayoría requerida por la Constitución o la ley, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 11 de febrero de 1974, M.P. Humberto Mora Osejo, exp. 123.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 61 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 187 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 192 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1968 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1

DE 1984 - ARTÍCULO 141 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Bogotá, D. E., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: 0349

Actora: MARTHA CECILIA CASTAÑO Demandado: AUDITOR INTERNO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Recurso de apelación contra el auto de fecha 6 de diciembre de 1989, proferido por el H. Tribunal Administrativo del Quindío.

Ante el Tribunal Administrativo del Quindío se demandó la nulidad del acto electoral de que dá cuenta el Acta No. 010 de 3 de octubre de 1989, de la Honorable Asamblea de esa Sección del país, en cuanto dicha corporación eligió al Sr. Saúl Giraldo García en el cargo de auditor interno de la Contraloría Departamental. Igualmente, se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Sobre este último aspecto hubo pronunciamiento del a - quo denegatorio de la medida impetrada, lo que llevó a la actora a interponer el recurso de que ahora se ocupa la Sala. Es así como de plano se decide, conforme a lo previsto en el inciso final del art. 155 del C.C.A., con fundamento en las siguientes: CONSIDERACIONES: La solicitud de suspensión provisional del acto demandado se apoya en el hecho de haber elegido la Asamblea del Quindío auditor interno de la Contraloría Departamental, por votación mayoritaria que acogió lo propuesto verbalmente por el segundo vicepresidente de la Duma, según el punto 3, literal b) del desarrollo del orden del día de la sesión del 7 de noviembre de 1989. Así consta en el Acta No. 10 correspondiente a lo decidido por la Asamblea en esa fecha (folios 14 a 23 de los autos). Al respecto se alega que dicha elección debió hacerse mediante ordenanza, como

lo exige, según la actora, el artículo 29 de la Ordenanza 01 de 1989, constitutiva del reglamento interno de la Corporación. Para rechazar ese planteamiento el Tribunal argumentó que la elección llevada a cabo por la Duma departamental se hizo con base en la Ordenanza No. 02 de 1989, posterior a la No. 1 del mismo año, que no impone efectuar la elección dicha mediante ordenanza, a más de que la misma Ordenanza No. 02 "...contempla dos modalidades de nombramiento de auditor interno para la Contraloría: una para el respectivo período de dos años y, otra, en forma transitoria, hasta el 31 de diciembre de 1990 ... siendo esta última la que tuvo lugar en este caso, de donde surge la duda de la Corporación acerca del acto mediante el cual debió realizarse este nombramiento...... También niega que exista contradicción entre el artículo 192 de la Carta, que se aduce violado, porque en este caso no se está "... cuestionando la validez de un acuerdo u ordenanza y, por tanto, mal puede decirse que exista contraposición entre las mencionadas normas y el acto impugnado. Finalmente, considera que el artículo 20 de la Constitución Política no es susceptible de violación frontal y sólo lo puede ser indirectamente, dado que la norma dispone de manera general y se daría el caso de la violación "... en el evento de que se concretara, por parte de un funcionario público, alguna de las conductas descritas en la norma, es decir, si violara una determinada disposición constitucional o legal contentivo de un mandato o una prohibición, o si incumpliera

o se extralimitara en sus funciones específicas señaladas" (folio 68 fte).

Ahora bien: en primer término es de advertir que el Tribunal a - quo alude, para negar la suspensión impetrada, a la existencia de una ordenanza aprobada por la Asamblea del Quindío, la 02 de 1989, de la que afirma consagró la facultad para la asamblea de elegir al funcionario en mención.

No obstante, por parte alguna se encuentra en el expediente la prueba de la existencia de esa normatividad, lo que impide la verificación de lo argumentado por el a - quo. Así se desprende de la previsión del artículo 141 del C.C.A. En segundo lugar, la afirmación de la actora de que la elección del auditor interno de la Contraloría, llevada a cabo por la Asamblea del Quindío, constituye violación del reglamento interno de esa Corporación, por cuanto allí se expresa que esa provisión debe hacerse por ordenanza, constituye apreciación no categórica y menos apodíctico. En efecto, no cabe afirmar que el sentido de la expresión del artículo 29 del reglamento interno sea solamente el que la actora le atribuye, por cuanto la proposición "La Asamblea Departamental del Quindío.... nombrara mediante Ordenanza un AUDITOR INTERNO de la Contraloría Departamental del Quindío, cuyas funciones quedarán taxativamente enunciadas en la Ordenanza de su creación", permite una doble interpretación: la primera, en el sentido expresado por la actora, o sea, que dicho funcionario debe ser elegido mediante ordenanza; y la segunda, también deducible del texto, que mediante ordenanza

se creará el cargo de auditor interno de la Contraloría Departamental y se enunciarán taxativamente sus funciones, proveyéndose el cargo mediante simple elección. Esta segunda interpretación del precepto ordenanza¡ que se dice violado, el art. 29 del Reglamento de la Asamblea Departamental del Quindío, no parece descabellada, toda vez que a entendimiento parcialmente semejante conduce el art. 187 de la Carta Política, cuyo inciso único consagra las atribuciones de las Asambleas Departamentales expresando que les corresponde "... por medio de ordenanzas: ... 8o.) organizar la contraloría departamental y elegir contralor para un período de dos años...... Esta norma ha sido interpretada en el sentido de que mediante ordenanza se debe efectuar la organización de la Contraloría, pero que la provisión del titular del cargo no requiere de ordenanza sino de simple elección, no obstante el encabezamiento del canon constitucional, reproducido por el art. 6º del Decreto Ley 1222 de 1986 (actual Código de Régimen Departamental). Esta Corporación dio esa interpretación a la norma constitucional en mención, expresando: "El art. 187 de la Constitución, 57 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, dispone que corresponde a la Asamblea, por medio de Ordenanzas, entre otras funciones, la de organizar la Contraloría Departamental y elegir Contralor para un período de dos años. Pero, respecto de este acto, como de los demás de elección o nombramiento que efectúen las Asambleas, la disposición no tiene el alcance que le da el demandante, por las siguientes razones:

"a) El art. 187 de la Constitución, al prescribir las funciones esenciales de las Asambleas, dispuso que las deben ejercer mediante ordenanzas; pero ello no puede interpretarse en el sentido de que los actos de elección, como el de Contralor o Subcontralor, deben expedirse por ese procedimiento; por el contrario, si las demás atribuciones que menciona son susceptibles de ejercerse por ordenanzas, no sucede lo propio con los actos de elección que, por definición, se dictan mediante una sola decisión adoptada por la mayoría requerida por la Constitución o la ley" (Sentencia de 11 de febrero de 1974 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Humberto Mora Osejo, exp. 123, actor: Gabino Hernández Mejía. tomada del "Código Contencioso Administrativo Comentado", pág. 1066 del Dr. Miguel González Rodríguez, Edición Ediculco, 1980). Entonces, si como ocurrió, la Asamblea Departamental del Quindío resolvió proveer, mediante elección, el cargo de auditor interno de la Contraloría, no por ello puede deducirse, prima facie, que con ese acto incurrió en violación de la norma ordenanzas indicada, porque ese procedimiento pudo ser correcto. Ello sólo es dable dilucidarlo en sentencia de mérito, que no en la presente oportunidad cuando sólo se decide la apelación de la negativa a suspender provisionalmente la elección acusada. Pues también la Sala hace suyas las consideraciones del a - quo respecto de la alegada violación manifiesta de los artículos 20 y 192 de la Carta Política, como

quiera que se ajustan a la hermenéutica de dichas normas. Y en cuanto al precepto del artículo 267 del Reglamento de la Asamblea, que establece la obligatoriedad de las ordenanzas, esa norma se limita a reproducir lo que respecto de dichos actos determina el art. 192 de la Carta Política. No cabe, en cambio, aludir a otros preceptos que la recurrente invoca como violados en el memorial sustentatorio del recurso, entre ellos la Ordenanza No. 25 de enero de 1987 en sus artículos 160 y 161; el Decreto 0601 de 1989, actual Código Fiscal del Quindío en el art. 549, y el art. 61, ordinal 7º de la Constitución, por cuanto el debate jurídico - procesal quedó delimitado en la demanda con el petitum y la causa petendi, que contiene la indicación de las normas pretensamente violadas con el acto que se pide invalidar. Es que no resulta dable admitir que a lo largo del proceso se vayan haciendo adiciones y correcciones a la demanda, por cuanto ello introduciría factores de sorpresa contrarios a la lealtad y a la igualdad de las partes. Con fundamento en lo expresado el Consejo de Estado, Sección Quinta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Confirmar el auto de fecha diciembre 6 de 1989, proferido por el H. Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto despachó, desfavorablemente la petición de suspensión provisional del acto electoral acusado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, Esta decisión fue discutida y aprobada en sesión verificada el diecinueve (19) de

febrero de mil novecientos noventa (1990).

EUCLIDES LONDOÑO CARDONA

Presidente de Sala

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario