CE-SEC5-EXP1990-N0357A

CONGRESISTA - Inhabilidades / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo Legal / GESTIÓN DE NEGOCIOS - Concesión para la prestación del servicio de radiodifusión Ha sostenido esta Sala, acorde con lo dispuesto en el artículo 1° numeral 40 del Decreto - Ley 2241 de 1.986, en reiterada y uniforme jurisprudencia que no ha sido revocada ni modificada, que las causases de inelegibilidad por inhabilidad producen sus efectos jurídicos, exclusivamente dentro del término al cual se refiere la respectiva disposición que las establece, en este caso, según el artículo 111 de la Constitución Nacional, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección de los miembros del Congreso. Así pues, en casos como el que ocupa la atención de esta Sala, la inhabilidad se produce por la comprobada intervención del Representante elegido "en la gestión de negocios con el Gobierno, en su propio interés o en interés de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección", lo cual, según se deduce de los elementos de juicio examinados, no ocurrió en este caso. De otra parte, según las tesis expuestas por los tratadistas que se han citado, lo mismo que, de acuerdo con el criterio jurisprudencia antes reseñado, corresponde a la ley reglamentar el artículo 111 de la Constitución Nacional, para que tenga aplicación práctica dicha norma, por cuanto se dispone allí que es la ley la que debe determinar la clase de negocios a los cuales se aplica dicha norma, en el entendimiento de que el precepto constitucional no habla de contratos sino, genéricamente de negocios con el Gobierno". Es así

como el negocio con el Gobierno que le dio origen al surgimiento de este proceso, se refiere a una concesión para la prestación del servicio de radiodifusión, lo cual indica que se trata de un acto jurídico complejo, en el que el concesionario se equipara a un agente público, en cuanto que presta por su cuenta y riesgo, en forma temporal, un servicio a cargo de la administración, por lo que no se trata de un contrato privado. Lo anterior indica que se hace necesario aún más en estos casos, la reglamentación del artículo 111 de la Constitución Nacional, para que sea la ley, como allí se dice, la que se encargue de determinar "la clase de negocios a que sea aplicable". Efectivamente, el caso no es el mismo, aunque se trate también de gestión de negocios con el Gobierno, como causa¡ de inhabilidad, por cuanto en la sentencia de 23 de Febrero de 1.987, el Consejo de Estado se refiere a contratos de obras públicas, celebrados dentro del término a que alude el artículo 111 de la Constitución Nacional, en tanto que, en este caso, se estableció que durante dicho término, el contrato de concesión se encontraba vencido, "debido a que no se prorrogó la concesión", según afirmación hecha bajo la gravedad de juramento por el señor Ministro de Comunicaciones. Lo anterior indica que la sentencia del 23 de febrero de 1.987 no viene al caso en cuanto tiene como fundamento fáctico una situación diferente, como ya se ha dicho. Con fundamento en lo que queda dicho, la Sala llega a la conclusión de que las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del artículo 111 de la Constitución

Política de 1886, entre otras, consultar: Consejo de Estado, sentencia 25 de septiembre de 1974, M.P. Gabriel Rojas Arbeláez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 111 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / DECRETO LEY 2241 DE 1.986 – ARTÍCULO 1

NUMERAL 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO Bogotá, D. E., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa (1990) Radicación numero: 0357

Actor: LUZ MARINA CULMAYARA

Demandado: REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE Luz Marina Culmayara, actuando por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción electoral, instauró demanda para que, previo el trámite del respectivo proceso, esta Corporación declare que es nula la decisión contenida en el Acta General de Escrutinio del 1 8 de marzo de 1.990, efectuado por los señores Delegados del Consejo Nacional Electoral para la circunscripción del Departamento de Sucre, con ocasión de las elecciones del 11 de los mismos mes y año, en cuanto por dicho acto se declaró elegido como Representante a la Cámara, principal, por la aludida circunscripción y para el período 1.990 - 1.994, al señor José Elías Guerra de la Espriella; como consecuencia de esta declaración le cancele la respectiva credencial expedida, y, consiguientemente, de

conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 226 del C.C.A. se llame a ocupar el cargo al primer suplente de la lista encabezada por aquél, determinación esta que habrá de comunicarse, pide, a las autoridades correspondientes para efectos de su cumplimiento. Los hechos de la demanda se sintetizan así: El día 11 de marzo de 1.990 se realizaron en el Departamento de Sucre las elecciones para escoger Senadores, Representantes a la Cámara, Diputados, Concejales y Alcaldes Municipales, así como para seleccionar el candidato del partido liberal. El señor José Elias Guerra de la Espriella encabezó una lista de candidatos para la Cámara de Representantes, pero dicho ciudadano no era apto para ser candidato al Congreso de la República, pues estaba inhabilitado para ser miembro de las Cámaras Legislativas por estar interviniendo al momento de la elección y haber intervenido durante todos los seis (6) meses anteriores a ésta en la "gestión de negocios con el Gobierno", y que aún a la fecha (se refiere a la de la presentación de la demanda) continúa ejecutando, ya que había suscrito como persona natural y propietario de la emisora RADIO COSTANERA, contrato de concesión (el 0002 del 20 de junio de 1.983) con el Estado ColombianoMinisterio de Comunicaciones - para la prestación del servicio de radiodifusión, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto - Ley 222 de 1.983, que es el estatuto básico de la contratación administrativa del orden nacional. No obstante lo anterior, la lista que encabezó el demandado Guerra de la

Espriella obtuvo 50.380 votos y como consecuencia le fue asignado uno de los cargos que le corresponde a la circunscripción electoral de Sucre en aquella Corporación. Señala como normas violadas el artículo 111 de la Constitución Política, el 223 - 5 del C.C.A., el 228 del mismo código, el numeral 4º del artículo 1º del Decreto 2241 de 1.986 (Código Electoral). Concepto de la violación. - Se destacan y resumen a continuación los aspectos pertinentes: Refiriéndose al artículo 111 de la Constitución Política dice que es lógico que en todos los casos en que se olvide esta norma nos hallaremos con una transgresión directa y frontal de la voluntad constitucional a la que no puede alegarse falta de reglamentación especial o particular cuando nuestras leyes se han ocupado con gran frecuencia de la inelegibilidad, las incompatibilidades y los impedimentos; y que de la simple comparación entre los hechos descritos y las normas citadas se deduce la nulidad alegada por cuanto el señor José Elías Guerra de la Espriella quien ostenta la condición de contratista del Estado, gestor o participante en negocios ante el mismo y en su propio interés, no podrá ser válidamente elegido para el Congreso de la República, pues es evidente que en esta oportunidad se trata de un caso descrito como causal de inelegibilidad por el artículo 111 de la Carta Fundamental. En respaldo de esta tesis trae a colación apartes de la sentencia proferida el 23 de febrero de 1.987 en el expediente número E - 01 1, donde fue actor Manuel Barcha Garcés y Consejero Ponente el doctor Miguel Betancourt Rey (q.e.p.d.), la

que en esencia sostiene que este precepto constitucional ha de aplicarse con toda la amplitud que trae su texto, mientras no se delimite con la ley reglamentaria mencionada en el inciso 2º. El demandado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor. Y en cuanto a los hechos aceptó algunos y negó otros. Categóricamente rechazó que al tiempo de la elección o dentro de los seis (6) meses anteriores a ella se encontraba interviniendo en la gestión de negocios con el Gobierno, y dijo que el contrato al cual se refiere la parte actora se celebró con una anterioridad superior a los seis meses a que se refiere el artículo 111 de la Constitución Política, por lo cual no se configuraba ninguna inhabilidad para ser elegido Representante a la Cámara del Congreso de la República. Practicada las pruebas pedidas y decretadas, las partes presentaron sendos alegatos en defensa de sus respectivas, disímiles y opuestas tesis en oportunidad procesal. CONCEPTO FISCAL Por su parte, la señora Fiscal Séptimo de la Corporación en su concepto de fondo, con apoyo en el criterio jurisprudencias consignado en fallo de 23 de febrero de 1.987, expediente No. E - 011 en que fue Consejero Ponente el doctor Miguel Betancourt Rey, que sostiene que el artículo 111 de la Constitución Nacional no puede quedarse sin aplicación por falta de un desarrollo legal, al apreciar el acervo probatorio concluyó que al no aparecer demostrado que a la fecha de las elecciones se hubiera transferido el contrato No. 0002 de 20 de junio

de 1.983 por su contratista José Guerra de la Espriella a favor de Inversiones Costanera Ltda., corno se lo había propuesto desde el 12 de septiembre de 1.985 cuando presentó ante el Ministerio de Comunicaciones la respectiva solicitud (folio 13, cuaderno No. 3), aquel tenía, entonces la calidad de contratista con la Nación, y al resultar elegido Representante a la Camara. H) La División de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro remitió constancia relacionada con los servicios prestados por el demandado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, como jefe de la División Jurídica desde el l° de julio de 1.987 hasta el 3 de junio del presente año; y a partir del 4 de junio, Registrador Principal. (fls. 158 y 159 fte). - IV, Alegatos de las partes. Del respectivo término solo hizo uso el apoderado del demandado, para proponer, inicialmente, se profiera sentencia inhibitorio, por falta de la debida integración del litis consorcio necesario, indispensable en la formación del contradictorio, por cuanto habiéndose dirigido la demanda contra la Nación, representada por el señor Ministro de Justicia y / o la Superintendencia de Notariado y Registro, esta última como ente público y autónomo y con personaría jurídica, y el Dr. Edgar Villamizar Bueno, el auto admisorio de la demanda no se notificó a las dos personas jurídicas por conducto de sus respectivos representantes. Ello, en concepto del memorialista, implica la ausencia de un presupuesto procesal de la acción "... cual es la integración debida de la parte

demandada y no pudiéndose retrotraer la actuación con aplicación de la causal de nulidad del Art. 140 del C. de Procedimiento Civil, por ser de fondo y no meramente de forma el problema planteado "... que tiene que ver con la legitimación en la causa pasiva...... se debe proferir el fallo indicado. - Luego aduce que la demanda no debió proponerse por pretensa violación del Art. 17 del Decreto 0033 de 1.990, que en cuanto a los requisitos mínimos para el cargo de Registrador Principal se remite al artículo 60 del Decreto 1250 de 1.970, siendo los artículos 14 y 15 del primero de esos estatutos los que establecen equivalencias para algunos de tales requisitos. - Por consiguiente, si al expedir esas normas excedió el ejecutivo las atribuciones del Art. 120, numeral 30 de la Carta, la demanda se debió dirigir contra el citado Decreto 0033 de 1.990 ante la Sección competente del Consejo de Estado, máxime porque en el presente proceso no fueron citadas como normas violadas esos dos artículos, deduciendo de allí que no podría ocuparse la Sala de su pretensa infracción. - Reitera los argumentos de la contestación de la demanda, en cuanto expresa que no es dable tener en cuenta los requisitos establecidos en el Decreto 960 de 1.970 respecto de la función pública de Registrador Principal de Instrumentos Públicos, por ser anterior al Decreto 1250 del mismo año, de donde concluye que por efecto de la irretroactividad de la Ley, las previsiones de este estatuto, "De registro de instrumentos públicos", no son legalmente complementables con las del 960. - Y que de podérselo hacer, por aquello de la remisión expresa que al

Decreto 960 de 1.970 hace el Art. 60 del 1250 del mismo año, se encuentra que sus disposiciones no están contradichas por los artículos 14 y 15 del Decreto 0033 de 1.990, que, consiguientemente, están vigentes. del señor Ministro de Comunicaciones, de 3 de julio de 1.990, el cual obra a folios 6, 7 y 8 del cuaderno No. 3. 6 - Con la certificación expedida por el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Comunicaciones el 10 de Julio de 1.990, la cual obra al folio 45 del cuaderno No. 2, se establece que "con posteridad a la fecha de la celebración del contrato No. 0002, especialmente el lapso comprendido entre el 11 de septiembre de 1.989 al 1 1 de marzo de 1.990, el señor José Guerra de la Espriella no ha celebrado con el Ministerio de Comunicaciones, contrato de Concesión o de cualquier otra naturaleza, como persona natural o como propietario de la emisora Radio Costanera". Obran, igualmente, en autos (en los cuadernos números 2 y 3), documentos (oficios, peticiones, etc.) cruzados entre el Ministerio de Comunicaciones, el señor Guerra de la Espriella e Inversiones Costanera Limitada, que revelan el desarrollo del trámite administrativo tendiente a legalizar la cesión o transferencia que el concesionario se propone hacer a esta última de los derechos que había adquirido con ocasión del contrato No. 0002 de 20 de junio de 1.983, y a efecto de que esta sociedad pudiera hacer la explotación comercial de la emisora de

conformidad con las normas técnicas y administrativas que regulan el "CONTRATO DE CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION", contenidas en el Decreto - Ley 222 de 1.983, decretos reglamentarios y resoluciones del Ministerio del ramo. De lo anterior se concluye que entre el Ministerio de Comunicaciones y el señor Guerra de la Espriella no se celebró ningún contrato que significara o no negociación con el Gobierno o la Administración Pública en general, ni al momento de su elección como parlamentario, ni dentro de los seis meses anteriores a ella, y que el contrato de concesión a que se ha aludido reiteradamente, venció antes del 11 de septiembre de 1.988, es decir, antes de la fecha inicial del término de inhabilidad señalado en el artículo 111 de la Constitución Política, y no fue prorrogado ni en su favor ni en el del presunto cesionario (Inversiones Costanera Ltda.). No dándose estos presupuestos fácticos ilógico resulta pensar siquiera en una posible "gestión de negocios con el Gobierno", quedando, así, sin piso la argumentación del actor. Pero aunque la gestión de negocios hubiera sido probada, la pretensión del actor carecería de fundamento jurídico. Su invocación medular es el precepto del artículo 111 de la Constitución, que expresa: "No pueden ser elegidos miembros del Congreso los ciudadanos que a tiempo de la elección, o dentro de los seis meses anteriores a ella, están interviniendo o hayan intervenido en la gestión de negocios con el gobierno, en su propio interés o en interés de terceros distintos de las entidades o instituciones oficiales.

La ley determinará la clase de negocios a que sea aplicable esta disposición y la prueba especial para demostrar el hecho". El inciso 2° de este texto constitucional se desprende que a la ley y no a otro acto jurídico le ha sido deferido el encargo de determinar cuales negocios son los que cuya gestión produce el impedimento o inhibición para ser elegido congresista y de señalar, además, la prueba especial mediante la cual se demuestra dicha gestión. Esta determinación solo puede hacerla el legislador, y no el administrador ni el juzgador. Mientras el legislador no ejerza esta competencia atribuida por el constituyente, el mandato queda en suspenso, como simple proposición jurídica incompleta que requiere para su operancia práctica la existencia de ley que complemente el contenido del citado artículo 111. Apenas dos años después de la reforma constitucional de 1.936 en que se incorporó el precepto constitucional pretranscrito, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad, con ocasión del ejercicio de la acción ciudadana consagrada en las leyes vigentes de aquel entonces, de pronunciarse sobre la aplicación de dicha norma. Al efecto dijo: "El Congreso Nacional hasta esta fecha no ha expedido ley alguna en desarrollo de este mandato, y por tanto, no existe base legal para aplicarlo. Es evidente que mientras la ley no exista y determine la clase de negocios a que es aplicable el principio constitucional citado, y las pruebas necesarias para demostrar el hecho, el juzgador no puede aplicarlo" (sentencia de 10 de febrero de 1.938, anales Nº 263, págs. 90, 91 y 92). Posteriormente, este fallo de 24 de septiembre de 1.974, dictado en proceso

en que fue actor José Francisco Pérez Cristancho y Ponente el Consejero Dr. Eduardo Aguilar Vélez, la Corporación dijo: "Sea lo primero en observar que en el Consejo de Estado, en distintas oportunidades, ha expresado que la norma constitucional transcrita (en el mismo 111 de la Carta) es una proposición jurídica incompleta, vale decir, que no tiene aplicación práctica hasta tanto no sea reglamentada por el legislador, puesto que en ella misma se dispone que sea la ley la que determine la clase de negocios a que sea aplicable y la prueba específica para demostrar el hecho. Por ello, piensa la Sala, mientras que no se expida una norma legal que le de efectividad al citado artículo, ,no puede el juzgador darle ninguna aplicación". Y en sentencia de 25 de septiembre del mismo año dictada en proceso electoral en que fue actor Carlos Silva Ramírez y Consejero Ponente el doctor Gabriel Rojas Arbeláez, el Consejo se expresó así: «El artículo 111 no habla de contratos, sino genéricamente de "negocios con el Gobierno"», y señala en seis meses el tiempo anterior a la elección durante el cual opera el impedimento. Pero como defiere a la Ley la determinación de los negocios a que sea aplicable, la disposición, lo mismo que la de la prueba especial para demostrar el hecho, y esa Ley no ha sido dictada, no tiene alcance ninguno un precepto como éste, sometido a tan perentoria condición suspensiva". Doctrinantes colombianos han acogido el mismo criterio acabado de señalar. El constitucionalista Copete Lizarralde sobre este particular expresa: "Ha sostenido con razón el Consejo de Estado que esta disposición no es

aplicable hasta tanto no se haya dictado la ley que la reglamenta. Siempre que una norma constitucional defiere a la ley la manera como ha de aplicarse, su ordenamiento permanece en suspenso hasta que el legislador haga uso de la atribución conferida. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho de huelga, cuyo ejercicio debe ser reglamentado por el legislador. Si no existiera la ley reglamentaria, el derecho de huelga no tendría aplicación práctica. Si este principio es exacto en todos los casos constitucionales de igual número, el que acabamos de ver no admite ninguna duda, puesto que justamente se deja al legislador la determinación de la prueba que ha de acreditar el hecho" (Copete Lizarralde, Alvaro, Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano, Edición de 1.951, Bogotá, Págs. 144 y 145). El tratadista Francisco de Paula Pérez, en su obra Derecho Constitucional Colombiano, Quinta Edición, Bogotá, 1.962, págs. 313 y 314, expresa así su opinión: "Naturalmente que no todos los negocios celebrados con el estado pueden incapacitar a un individuo para futuras elecciones, en un lapso de seis meses, posterior a la fecha en que se realizó el negocio. En esta materia se tienen que admitir grados, porque de otro modo se dificultaría en extremo la práctica de la disposición. Organismos oficiales tienen a su cargo servicios públicos respecto a los cuales el individuo celebra verdaderos contratos con agentes del gobierno que representan al estado. En el ramo de transportes, en el de comunicaciones cablegráficas y

telegráficas, en instrucción pública y en otros más, el ciudadano realiza convenios que tienen fuerza de contratos, con las distintas entidades oficiales del orden nacional. Resultaría absurdo que, por ese motivo, la lista de los inhabilitados para una elección comprendiera estos casos. El espíritu del constituyente no pudo ser otro que referirse a negociaciones de importancia, cuyo carácter especial impusiera la medida como salvaguardia de la soberanía y de los intereses nacionales. En consecuencia, dejó al congreso la obligación de determinar la clase de negocios a que debía ser aplicada la disposición constitucional. Si no hubiera sido esa su intención, carecería de objeto el atribuir a la ley la potestad necesaria en dicho sentido. Sobraría la segunda parte del artículo y habría bastado la primera". En conclusión, ha sostenido esta Sala, acorde con lo dispuesto en el artículo 1° numeral 40 del Decreto - Ley 2241 de 1.986, en reiterada y uniforme jurisprudencia que no ha sido revocada ni modificada, que las causases de inelegibilidad por inhabilidad producen sus efectos jurídicos, exclusivamente dentro del término al cual se refiere la respectiva disposición que las establece, en este caso, según el artículo 111 de la Constitución Nacional, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección de los miembros del Congreso. Así pues, en casos como el que ocupa la atención de esta Sala, la inhabilidad se produce por la comprobada intervención del Representante elegido "en la gestión de negocios con el Gobierno, en su propio interés o en interés de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección", lo cual, según se

deduce de los elementos de juicio examinados, no ocurrió en este caso. De otra parte, según las tesis expuestas por los tratadistas que se han citado, lo mismo que, de acuerdo con el criterio jurisprudencia antes reseñado, corresponde a la ley reglamentar el artículo 111 de la Constitución Nacional, para que tenga aplicación práctica dicha norma, por cuanto se dispone allí que es la ley la que debe determinar la clase de negocios a los cuales se aplica dicha norma, en el entendimiento de que el precepto constitucional no habla de contratos sino, genéricamente de negocios con el Gobierno". Es así como el negocio con el Gobierno que le dio origen al surgimiento de este proceso, se refiere a una concesión para la prestación del servicio de radiodifusión, lo cual indica que se trata de un acto jurídico complejo, en el que el concesionario se equipara a un agente público, en cuanto que presta por su cuenta y riesgo, en forma temporal, un servicio a cargo de la administración, por lo que no se trata de un contrato privado. Lo anterior indica que se hace necesario aún más en estos casos, la reglamentación del artículo 111 de la Constitución Nacional, para que sea la ley, como allí se dice, la que se encargue de determinar "la clase de negocios a que sea aplicable". Cabe observar, por último, que le asiste razón al señor apoderado del demandado, cuando en su alegato de conclusión anota que "la sentencia invocada en la demanda, dictada por la extinguida Sala Contenciosa Electoral el 23 de febrero de 1.987, dentro del expediente No. E - 011, actor Manuel Barcha Garcés con ponencia del doctor Miguel Betancourt Rey, no guarda similitud con el

caso aquí controvertido, pues como lo podrán observar los honorables Consejeros de Estado que integran la Sección Quinta de esa Corporación, en ese caso sí se demostró que el demandado sí había suscrito contratos de obras públicas dentro de los seis (6) meses anteriores a su elección, razón por la cual no puede tenerse en cuenta dicho proveído como referencia de este proceso ..." (pág. 356, cuaderno principal). Efectivamente, el caso no es el mismo, aunque se trate también de gestión de negocios con el Gobierno, como causa¡ de inhabilidad, por cuanto en la sentencia de 23 de Febrero de 1.987, el Consejo de Estado se refiere a contratos de obras públicas, celebrados dentro del término a que alude el artículo 111 de la Constitución Nacional, en tanto que, en este caso, se estableció que durante dicho término, el contrato de concesión se encontraba vencido, "debido a que no se prorrogó la concesión", según afirmación hecha bajo la gravedad de juramento por el señor Ministro de Comunicaciones, en el oficio que obra a folio 319 del expediente. Lo anterior indica que la sentencia del 23 de febrero de 1.987 no viene al caso en cuanto tiene como fundamento fáctico una situación diferente, como ya se ha dicho. Con fundamento en lo que queda dicho, la Sala llega a la conclusión de que las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en desacuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Niéganse las súplicas formuladas en la demanda.

SEGUNDO: Archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario