CE-SEC5-EXP1990-N0407

PROCESO ELECTORAL - Excepciones previas / EXCEPCIÓN - Inepta demanda Los hechos constitutivos de excepciones previas en el proceso civil no tienen formulación incidental dentro del proceso contencioso - administrativo, como lo preceptuaba el Art. 163 del C.C.A., ahora derogado y que, en esa parte, debió mantenerse como manera o modo de garantizar la celeridad del proceso contencioso administrativo, derogando solo la parte in fine de la disposición; pero pueden llegar a constituir un impedimento procesal para dictar sentencia que decida el fondo de la controversia o contención, ya que es indubitable que la falta de jurisdicción, el compromiso o cláusula compromisoria, el pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo punto, la cosa juzgada, la caducidad de la acción o la transacción, etc., impiden al juez o tribunal resolver sobre el derecho sustancial alegado por el demandante. Resultado de lo anterior, es que el a - quo debió haber considerado la alegada excepción de "inepta demanda" y no haberse limitado, con olvido de los artículos 163 de la C.N. y 170 del C.C.A., a expresar que "las excepciones propuestas no caben en los procesos electorales". NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Inhabilidad por desempeño de cargo o empleo público / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Desempeño de empleo público La Sala encuentra ajustados a derechos los razonamientos expuestos por el aquo en la sentencia apelada, para proceder a declarar la nulidad del acto administrativo electoral por medio del cual se declaró electo como concejal

municipal de Ipiales, para el período en curso, al doctor Jorge Luis Piedrahita Pazmiño, y cancelar la respectiva credencial, ya que, efectivamente, en los términos del Art. 83 del decreto ley 1333 de 1986, por haber desempeñado un empleo público en la Contraloría Departamental de Nariño, hasta el 1o. de diciembre de 1989, se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal principal del precitado Municipio. Por ello, habrá de confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 109 / DECRETO 1 DE 1984ARTÍCULO 163 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 164 INCISO 3 / DECRETO 1

DE 1984 - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO DE PROCEDIMENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 / DECRETO LEY 1333 – ARTÍCULO 83 / DECRETO LEY 2282 DE 1989 / DECRETO LEY 1304 DE 1989 / DECRETO LEY 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0407

Actor: JACOBO CHAVEZ VELA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE IPIALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte impugnadora, contra la sentencia de la referencia por la cual se declaró

nula la elección del doctor Jorge Luis Piedrahita Pazmiño, como Concejal del municipio de Ipiales, para el período 1990 - 1992.

l. FUNDAMENTOS DE LA ACCION.

El actor considera que la declaratoria de elección del doctor Piedrahita Pazmiño, como concejal principal del municipio de Ipiales, para el período 1990 - 1992, esta viciada de nulidad, dado que el elegido se desempeñó como empleado oficial entre el 14 de febrero y el 1o. de diciembre de 1989, es decir, dentro de los seis meses anteriores a su elección, en el cargo de Secretario General de la Contraloría Departamental de Nariño, y, por ello, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad señalada en el artículo 83 del decreto ley 1333 de 1986, interpretado por la ley 45 de 1989; además, el actor considera igualmente transgredidos los artículos 196, inciso segundo, de la Constitución Nacional, y 223 - 5 del C.C.A., modificado por el artículo 65 de la ley 62 de 1988.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a - quo declaró nulo el acto administrativo electoral demandado, fundamentando su decisión en los argumentos que se sintetizan a continuación: 1o. El artículo 196 de la Carta, dejó a la ley la determinación de las calidades e incompatibilidades de los concejales. 2o. la ley 11 de 1986 facultó al Presidente de la República para hacer una codificación de todo lo relacionado con el régimen municipal, lo que debía hacer con el auxilio de una comisión asesora.

3o. En el artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1986, codificador de la disposición contenida en el artículo 54 de la ley 11 del mismo año, se consagraron los requisitos para ser elegido concejal y se establecieron las inhabilidades, entre ellas, la relativa al hecho de haberse desempeñado el elegido como empleado oficial durante los seis meses anteriores a la respectiva elección. 4o. Con la constancia expedida por el señor Secretario General de la Contraloría del Departamento de Nariño, con fecha 20 de marzo de 1990, aparece demostrado que el doctor Jorge Luis Piedrahita Pazmiño, laboró en. esa entidad entre el 14 de febrero y el 1o. de diciembre de 1989, de lo cual se deduce que entre esa última fecha y el día 11 de marzo de 1990, fecha de las elecciones para corporaciones públicas, sólo transcurrieron tres meses y un día, y no los seis meses de que tratan las normas que consagran la inhabilidad. Sin embargo, el doctor Piedrahita Pamiño se inscribió como candidato principal para el concejo municipal de Ipiales, obteniendo un escaño en el cabildo indicado, por lo que debe procederse a la declaración de nulidad del acto de elección y a la cancelación de la correspondiente credencial. 5o. Finalmente, observó el a - quo que las excepciones propuestas "no caben en los procesos electorales", y por esa razón no las consideró.

- IIIFUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION.

El opositor disiente de la sentencia recurrida, en cuanto rechazó la excepción de fondo propuesta en la contestación de la demanda con el argumento de que "...

no caben en los procesos electorales…”. La excepción de inepta demanda se basó en el hecho de que la certificación aportada como anexo de la demanda para demostrar la cuantía del presupuesto del municipio de Ipiales, fue expedida por el Jefe del Departamento de Examen de Cuentas de la Contraloría Municipal - de la localidad precitada, funcionario que carecía de competencia para hacerlo, pues esta es del contralor municipal o de la secretaría administrativa de dicha dependencia, según el Acuerdo por medio del cual se adoptó el Reglamento Interno de la Contraloría Municipal - de Ipiales, cuya copia autenticada se hizo llegar al proceso. Considera, entonces, que la excepción propuesta está llamada a prosperar, ya que según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la exigencia de aportar la certificación sobre el monto del presupuesto anual ordinario del respectivo municipio, es esencial para determinar el número de instancias del proceso, y ella debe ser expedida por la oficina encargada del manejo del presupuesto, y no por el jefe del Departamento de Examen de Cuentas que no tiene esa función. Observa, además, que al proponer incidente de recusación en contra del Señor Fiscal Cuarto del Tribunal, éste no esperó a que se desatara, olvidando que ellos, es decir, los incidentes, pueden intentarse aún cuando el expediente esté en la mesa del fallador, como ocurrió en este caso.

- IVEL CONCEPTO DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO.

La agencia del Ministerio Público ante esa Sección, conceptúa que la excepción propuesta debe ser rechazada, dado que ella se dirige contra el procedimiento y

no a la prosperidad de las pretensiones, como lo establece el decreto 01 de 1984. En cuanto al problema de fondo, expresa que, de acuerdo con las pruebas aportadas al juicio, pudo establecerse que la elección del doctor Piedrahita Pazmiño, como concejal principal del municipio de Ipiales, se produjo con violación de las normas invocadas en la demanda, y, en consecuencia, la sentencia debe ser confirmada. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1. - La excepción propuesta. Las excepciones, como medios de defensa que el demandado puede utilizar para oponerse a las pretensiones de la demanda, pueden dirigirse a impugnar el derecho pretendido, o, el procedimiento empleado dentro de un proceso para obtener su reconocimiento; en el primer caso, se denominan de mérito y se proponen con fundamento en hechos encaminados a enervar o destruir los efectos jurídicos de la acción misma, v, gr. cosa juzgada, prescripción, novación, nulidad, etc.; a ellas se refiere el inciso tercero del artículo 164 del C.C.A., en los siguientes términos: "Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión". En el segundo caso, figuran las que se conocen como excepciones previas, dirigidas ellas a corregir errores que obstarán a una fácil decisión (defecto legal en el modo de presentar la demanda, conocida como excepción de inepta demanda); a evitar un proceso inútil (litispendencia); a impedir un juicio nulo (incompetencia absoluta, falta de capacidad o de

personaría); a asegurar el resultado del juicio; las mismas aparecen en listadas, en cuanto hace relación al derecho colombiano, en el artículo 97 del C. de P.C., en la forma como quedó después de su modificación por el decreto ley 2282 de 1989, dentro de las cuales la contemplada en el numeral 7o. bajo la denominación "Ineptitud sustantivo de la demanda por falta de los requisitos formales...”, correspondería a la alegada por el apelante como fundamento de su recurso. En materia contencioso - administrativa, el antiguo C.C.A. (Ley 167 de 1941), disponía que ante lo contencioso - administrativo "sólo son admisibles las excepciones que se oponen a lo sustancial de la acción" (art. 109), esto es: al derecho pretendido. Por tanto, conforme a tal ordenamiento no eran de recibo como excepciones, las que apuntaban a aspectos diferentes del nacimiento, modificación y extinción del derecho reclamado. De donde resultaba que la "falta de demanda en forma o inepta demanda" no tenía legalmente el carácter de excepción en lo contencioso - administrativo, sino impeditivo procesal. La situación cambió en este sentido con la expedición del nuevo Código Contencioso Administrativo, pues en el decreto ley 01 de 1984, artículos 163 y 164, se dispuso que los hechos constitutivos de excepciones previas en el proceso civil "no tendrán formulación incidental dentro del contenciosoadministrativo; pero podrán alegarse como motivos de nulidad, como excepciones de fondo y aún como razones para recurrir". Las críticas que, en su momento, se le hicieron a esta disposición contenida en el

art. 163 del C.C.A., consistentes, de un lado, en la circunstancia de que al permitir la norma que los hechos constitutivos de excepción previa, según la ley procesal civil, se deban plantear ante el juez contencioso como excepciones de fondo, pudiera entenderse, cayendo en un absurdo, en el sentido de que se habían convertido las excepciones previas en excepciones de fondo y que, por consiguiente, deban resolverse, como éstas, en la sentencia, y que por ese camino, lo que es previo y a veces subsanable se convertiría en definitivo e irremediable, solución que no está de acuerdo con la idea de buscar celeridad en los procesos contencioso - administrativo, y de otra parte, en el hecho cierto e incontrovertible de que no todas las excepciones previas constituyen causases de nulidad de lo actuado en el proceso, y las que no lo sean (compromiso, pleito pendiente, cosa juzgada, transacción, caducidad, etc.), no deben tramitarse como incidente, sino que las mismas deben decidirse en la sentencia, llevaron probablemente a la derogación del precitado artículo por el decreto ley 2304 de 1989, art. 68. En esa forma, es indubitable que quedó un vacío en materia de excepciones previas, vacío que no existía en la ley 167 de 1941 (C.C.A, anterior), ya que en ella existía el artículo 109 que era terminante al expresar: "En los juicios ante lo contencioso administrativo solo son admisibles las excepciones que se oponen a lo sustancial de la acción", ya que en el decreto ley 01 de 1984, después de las

modificaciones y derogaciones que le introdujo el decreto ley 1304 de 1989, no existe disposición idéntica o similar, como fácil es constatarlo. Ante ello, no cabe llegar a otra conclusión diferente a la siguiente; los hechos constitutivos de excepciones previas en el proceso civil no tienen formulación incidental dentro del proceso contencioso - administrativo, como lo preceptuaba el art. 163 del C.C.A., ahora derogado y que, en esa parte, debió mantenerse como manera o modo de garantizar la celeridad del proceso contencioso administrativo, derogando solo la parte in fine de la disposición; pero pueden llegar a constituir un impedimento procesal para dictar sentencia que decida el fondo de la controversia o contención, ya que es indubitable que la falta de jurisdicción, el compromiso o cláusula compromisoria, el pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo punto, la cosa juzgada, la caducidad de la acción o la transacción, etc., impiden al juez o tribunal resolver sobre el derecho sustancial alegado por el demandante. Resultado de lo anterior, es que el a - quo debió haber considerado la alegada excepción de "inepta demanda" y no haberse limitado, con olvido de los artículos 163 de la C.N. y 170 del C.C.A., a expresar que "las excepciones propuestas no caben en los procesos electorales". De acuerdo, entonces, con lo expresado, la Sala entra a determinar si la constancia o certificación sobre el monto del presupuesto anual ordinario del municipio en donde se realizó la elección o el nombramiento que se demanda, es requisito de la demanda o no. La Sala, en diversas oportunidades, ha expresado

su criterio sobre el particular, que ahora se reitera, una vez más, en el sentido de considerar que la certificación presupuestal constituye requisito sustancial de la demanda, para efectos de determinar la competencia, en única o en primera instancia, del correspondiente Tribunal Administrativo; que, siendo ese requisito elemento sustancial de la demanda, debe aparecer acreditado desde el momento de la formulación de aquella, para que pueda ser admitida y rituada; y que no cumpliéndose con ese requisito, debe el juez inadmitir la demanda y devolverla al interesado para que la corrija o modifique, desde ese punto de vista, dentro del término que concede la ley. Empero, igualmente, ha dicho que de admitirse la demanda, rituarse y fallarse, no obstante no obrar en el proceso, desde el inicio del mismo, la certificación o constancia sobre el monto del presupuesto anual ordinario del municipio no capital de Departamento, no le queda otra alternativa a la Sección Quinta de la corporación, que la de declararse inhibida de conocer del recurso de apelación ejercitado contra la sentencia del Tribunal, por presunción de tratarse de un proceso de única instancia. - No obstante, la Sala no procederá a ello, pues existiendo en el proceso documento público, por medio del cual se pretendió acreditar el presupuesto anual ordinario del municipio de Ipiales, desde el inicio del juicio, encuentra que a él debe dársele todo su valor probatorio, por las siguientes consideraciones: 1a. - Se trata, como se ha dicho, de un documento público otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo, que, por lo mismo, se presume

auténtico. 2a. No se ha formulado tacha de falsedad contra el mismo. 3a. Si bien es cierto se desconoce por el apelante su valor probatorio, en razón de la supuesta falta de competencia del señor Jefe del Departamento de Examen de Cuentas de la Contraloría Municipal de Ipiales para certificar sobre el monto del presupuesto anual ordinario, y para ello anexó al expediente, junto con el escrito por medio del cual se constituyó en parte opositora de la acción, fotocopia autenticada por Notario del Acuerdo no. 001 de 1989, expedido por el Concejo de Ipiales, por el cual se establece la estructura orgánica de la Contraloría de dicho municipio y las funciones generales para los cargos de la misma, de donde pudiera deducirse que es función del Contralor Municipal o del Secretario Administrativo, la de certificar sobre el monto del presupuesto anual ordinario de Ipiales, no es menos cierto que: a) no se solicitó que se le tuviera como prueba, ni se dispuso por el juez que se tuviera como tal, en los términos de ley y especialmente para efectos de su publicidad y contradicción; b) la autenticación realizada por el Notario no dice que es copia o fotocopia del documento original o de copia autenticada que tuvo a la vista; simplemente anota que "esta copia coincide con documento que he tenido a la vista"; y c) la fotocopia o reproducción fotostática del documento visible al folio 41, del expediente, autenticada con los requisitos de ley por la Secretaría del Concejo Municipal de Ipiales, no aclara a cual Acuerdo del mismo concejo corresponde esa reproducción fotostática en

donde se hace constar que recibió los tres debates de ley, en las fechas que se indican.

En síntesis: no hay prueba "regular y oportunamente allegada al proceso", que permita fundar en ella la decisión judicial, ni los documentos aportados por la opositora - apelante, para con ellos restarle valor probatorio a la certificación sobre el monto del presupuesto anual ordinario que se anexó a la demanda, fueron expedidos con el lleno de los requisitos de ley, requisitos que son fundamentales, pues, como ya se dijo por la Sala en otra oportunidad, el menosprecio de las exigencias legales en materia de expedición de copias, puede conducir o llevar al juez a un yerro de valoración.

En consecuencia, la Sala debe llegar a la conclusión de que no se dio el impeditivo procesal de "inepta demanda", señalado y propuesto como excepción por el recurrente, y entrará a decidir el fondo de la contención. 2. - El aspecto de fondo de la controversia. La Sala encuentra ajustados a derechos los razonamientos expuestos por el a - quo en la sentencia apelada, para proceder a declarar la nulidad del acto administrativo electoral por medio del cual se declaró electo como concejal municipal de Ipiales, para el período en curso, al doctor Jorge Luis Piedrahita Pazmiño, y cancelar la respectiva credencial, ya que, efectivamente, en los términos del art. 83 del decreto ley 1333 de 1986, por haber desempeñado un empleo público en la Contraloría Departamental de Nariño, hasta el 1o. de diciembre de 1989, se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal principal del precitado Municipio. Por ello,

habrá de confirmar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Agente del Ministerio Público y parcialmente de acuerdo con él, FALLA: 1o. - Declárase no probada la excepción o impeditivo procesal de "inepta demanda", propuesta por el opositor - recurrente. 2o. - Confírmase, en todas sus partes, la sentencia de catorce (14) de junio de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso de la referencia. Cópiese, Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día tres del cursante mes y año.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

JOSE JOAQUEN CAMACHO PARDO

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario