CE-SEC5-EXP1990-N0410

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidad / SANCIÓN PENALCondena a pena privativa de la libertad / SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia Las penas privativas de libertad no pueden ser intemporales, de donde se deduce que para que éstas operen en la demostración de causal de inelegibilidad en el literal c) del artículo 5º de la Ley 78 / 86, deben estar vigentes en la fecha de la elección. En esta etapa inicial del proceso, en la cual no se puede adelantar conceptos que indiquen en cierta forma un prejuzgamiento sobre la legalidad del acto electoral enjuiciado, sin violar el debido proceso, estima la Sala que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado. DOCUMENTO PÚBLICO - Valor probatorio / SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia La fotocopia de la sentencia penal aportada en la cual consta que el alcalde elegido fue condenado a pena privativa de la libertad por tres años, en razón de los delitos comunes de cohecho y prevaricato, para los fines de esta decisión preliminar, debe considerarse como prueba suficiente, entre otras razones porque se trata de un documento público aportado al proceso en copias, cuyo valor probatorio, es el mismo del original, cuando éstas, por hacer parte de un expediente judicial, son autorizadas por el juez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la suspensión provisional de un ordenamiento administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 8 de marzo de 1961, M.P. Carlos Gustavo Arrieta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 142 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 152 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5

LITERAL C / DECRETO LEY 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO Bogotá, D. E., seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0410

Actor: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA Y OTRO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR El Tribunal administrativo del Cesar, con sede en Valledupar, por providencia de fecha 7 de junio último, negó la suspensión provisional del acto administrativo expedido el 19 de marzo del corriente año, a virtud del cual la comisión escrutadora municipal de Valledupar, "declaró la elección del doctor Aníbal Martínez Zuleta como Alcalde Municipal de Valledupar, para el período comprendido entre el 10 de julio de 1.990 y el 31 de mayo de 1.992".

Esta decisión denegatorio fue apelada oportunamente por los actores doctores Augusto Hernández Becerra y Ana Mejía Araujo, por lo que, concedido el recurso jerárquico, por auto calendario el 29 de julio de 1.990, vino el negocio al conocimiento de esta Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual procede a resolver el recurso, de plano, es decir, sin trámites previos, tal como lo dispone

expresamente el último inciso del art. 155 del C.C.A., subrogado por el art. 33 del Decreto 2304 de 1.989. El acto acusado aparece contenido en el acta general del escrutinio municipal (fls. 1 a 4), según el cual se declaró elegido como Alcalde Municipal de esa ciudad, para el período 1.990 - 1.992, al señor Aníbal Martínez Zuleta, quien obtuvo un total de 29.542 votos. La anterior decisión, en lo pertinente, es del siguiente tenor: "Con los anteriores guarismos la Comisión Escrutadora Especial declara formalmente elegido como Alcalde Mayor de esta ciudad, al doctor Aníbal Martínez Zuleta, identificado con la cédula de ciudadanía No. 83.116 de Bogotá...”. En el capítulo especial, los actores, en el ejercicio de la acción pública electoral, demandaron la suspensión provisional de la acción pública electoral, demandaron la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en las siguientes consideraciones básicas: Estiman que el señor Aníbal Martínez Zuleta, al tenor del literal c) del art. 5º de la Ley 78 de 1.986, no podía ser elegido como Alcalde, por, cuanto había sido condenado por delitos comunes a penas privativas de la libertad, y, por cuanto resulta inaceptable por injurídica, la tesis de la rehabilitación de la pena, para borrar la inelegibilidad, por razones de indignidad. Por su parte, el Tribunal a - quo fundó su negativa, o su decisión de no acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en las siguientes

consideraciones:

Estima, en síntesis, esta Corporación, que la circunstancia de haber sido condenado el señor Aníbal Martínez Zuleta, investido por el acto acusado de la dignidad de Alcalde de Valledupar, "no apareja inhabilidad para ser elegido, porque la infracción a la norma superior aludida (se refiere al literal c) del art. 5º de la Ley 78 de 1.986) no es manifiesta, no es ostensible, ni prima facie, de la comparación entre la ley y el acto administrativo acusado, puede inferirse tal violación....” (folio 100). Enseguida el Tribunal, en el acto objeto de examen, destaca el hecho de que las penas privativas de la libertad, en nuestro ordenamiento jurídico, no se imponen a perpetuidad, por lo que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte, que esta Sección ha venido acogiendo en providencias que resolvieron casos análogos, una de las características de la pena es precisamente la de no ser intemporal. Cabe anotar que, la prueba aportada que puede ser objeto de examen en esta decisión, es la que los apelantes mencionan en el capítulo de la Suspensión Provisional, como aducida con la solicitud, en los términos que siguen: "b) Aduzco con la presente solicitud fotocopia autenticada de la sentencia condenatoria dictada por la Corte Suprema de Justicia contra el ciudadano Aníbal Martínez Zuleta, de fecha 29 de enero de 1.985, de cuya lectura emerge que el sindicado fue condenado a pena privativa de la libertad con tres años de prisión.

Del contenido de dicho documento público se deduce también sin dificultad alguna, que la pena privativa de la libertad no se impuso por razón del delito político, sino por razón del delito común. " (folio 83). Ahora bien, esta Sección comparte el criterio del Tribunal de primera instancia, en cuanto a las razones medulares de orden jurídico que lo llevaron a no acceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado. Desde luego que las precisiones que se hicieron en esa oportunidad procesal, tendrán la necesaria brevedad que impone la exigencia de no anticipar conceptos ni posiciones jurídicas que sean propias de la sentencia. Los motivos de inconformidad con la providencia apelada, los concreta la parte actora en los siguientes términos: a) Las inelegibilidades son prohibiciones absolutas, no solo porque las normas jurídicas de las cuales emanan no las han sometido a condición alguna, sino porque es de la naturaleza política de tal institución que su efecto sea firme y duradero, en preservación de la salud de la democracia. b) La providencia apelada se aferra a un error conceptual al señalar que la inelegibilidad establecida en el literal c) del art. 5º de la Ley 78 de 1.986 es una pena, para hacer derivar de esa premisa los efectos intemporales que de ella son propios. En tanto que el demandado, en su escrito de folios 229 a 234, solicita la confirmación de la providencia objeto del recurso, mediante una amplia exposición de criterios jurídicos sobre el tema de le inelegibilidad por indignidad, lo mismo que sobre la circunstancia de que, en su concepto, son inexistentes desde el punto de vista legal, las copias del fallo de la Corte que condenó al señor Aníbal

Martínez Zuleta. Es bien conocido el carácter restrictivo que tiene, como procedimiento de excepción, la institución de la suspensión provisional, dentro del juicio contencioso administrativo, en cuanto que, en estas decisiones no permite la ley sustituir el debido proceso judicial, el cual, por razones que son demasiado obvias, permite a las partes, además de ser oídas con suficiente amplitud, la oportunidad de que las pruebas que sean aportadas, puedan controvertirse. A este respecto el Consejo de Estado ha dicho en reiterada doctrina que solo la manifiesta y ostensible violación de las regias superiores de derecho da paso a la suspensión de un ordenamiento administrativo. Cuando la transgresión no surge a primera vista y directamente, la medida no tiene viabilidad. De allí que quien pretenda demandar la nulidad de un acto e impetrar su suspensión provisional deba tomar en consideración la naturaleza jurídica singular de este pronunciamiento, los poderes legales del Juez para decidir sobre esa medida inicial, y los motivos que la hacen procedente. No todas las razones de carácter legal que tienen eficacia sobre la sentencia de fondo, operan sobre la declaratoria de suspensión...... (Sala de lo Contencioso Administrativo auto de 8 de marzo de 1.961. Consejero Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta) - Anales del consejo de Estado T. LXIII. Nos. 392 a 396 pág. 550 - . Se venía diciendo a este respecto, dentro de la vigencia del anterior Código de lo Contencioso Administrativo ( art. 94 ), que la manifiesta violación de normas de derecho positivo que da lugar a la suspensión provisional, es aquella que resulta

de la simple comparación del acto enjuiciado, con las disposiciones de superior jerarquía cuya manifiesta violación se predica. Pero, es lo cierto, que el art. 152 subrogado por el artículo 31 del Decreto ley 2304 de 1.989 del Nuevo Código Contencioso Administrativo, para la acción de nulidad permite deducir la manifiesta violación de la norma superior "Por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud". Como se ve, el problema jurídico de fondo consiste en precisar que, conforme a la norma enunciada en la demanda, como supuestamente quebrantada por el acto acusado (art. 5º literal c) de la ley 78 de 1.986). "no podrá ser elegido Alcalde, quien haya sido llamado a juicio o condenado a pena privativa de la libertad, excepto cuando se trata de delitos políticos". Pero, la inhabilidad, en este caso específico, no puede. estudiarse aisladamente, con independencia o por fuera de los parámetros de la sentencia penal, que encuentra responsable a una persona determinada de un delito común, es decir, que no tiene móviles políticos. Recuérdese, a este respecto, que la Corte Suprema de Justicia, al encontrar constitucional, en conocido fallo, la norma contenida en el literal c) del art. 5º de la ley 78 de 1.986, sostiene que "nada se opone a que por motivos penales pueda el legislador establecer causases de inhabilidad", pero que, concretándose al caso de los ciudadanos que hayan sufrido penas privativas de la libertad, por delitos

comunes, el problema de la inhabilidad debe circunscribirse a las condenas "vigentes, no cumplidas, suspendidas en su ejecución o condicionales y ni extinguidas. " De otra parte la Sala observa que la fotocopia de la sentencia penal aportada por la parte actora, en la cual consta que el Alcalde elegido fue condenado a pena privativa de la libertad, por tres años, en razón de los delitos comunes de cohecho y prevaricato, para los fines de esta decisión preliminar, debe considerarse como prueba suficiente, por las razones que enseguida se expresan: a) La aportación de este documento por la parte actora se hizo en forma regular y, la explicación de su pertinencia no requiere mayor análisis, en el entendimiento de que se pretende demostrar con estas copias, el hecho de que el actor Aníbal Martínez Zuleta, fue condenado por los delitos comunes de cohecho propio y prevaricato por acción. b) En cuanto al estudio valorativo de estas copias, desde el punto de vista de su autenticidad, se tiene lo siguiente: Se trata de un documento público aportado al proceso en copias, cuyo valor probatorio, es el mismo del original, cuando éstas, por hacer parte de un expediente judicial, son autorizadas por el Juez. c) En el presente caso, según la constancia de la Relatora de la Corte Suprema de Justicia, el archivo de esa entidad fue destruido durante los lamentables sucesos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1.985, lo cual constituye un hecho notorio que por mandato expreso del art. 177 del C. de P.C., está excento de

prueba. La anterior circunstancia determinó a la Relatora de la Corte Suprema de Justicia a expedir la constancia que obra a folio 54 del expediente. d) El anterior apoderado del doctor Martínez Zuleta en su escrito del folio 186, impugnó el valor probatorio de las copias de la sentencia tachando su autenticidad, "según las voces del numeral 5º del artículo 115 del C. de P. C. ". Sin embargo, para la Sala dichas copias constituyen un elemento de juicio idóneo para demostrar el hecho medular de esta controversia, esto es, que el doctor Martínez Zuleta fue condenado por un delito común, con anterioridad a su elección de Alcalde. Lo anterior, entre otras razones, porque la tacha del documento se produjo por la parte demandada, cuando existían en el proceso, legalmente incorporadas, dos copias auténticas, una judicial y otra administrativa, de decisiones que se produjeron con base en el conocimiento del contenido de las copias auténticas de la sentencia condenatoria. El documento judicial es la copia de la providencia de la Corte Suprema de Justicia que obra a folios 126 y siguientes, donde se lee: “esta corporación (se refiere a la Asamblea del Cesar) hizo llegar copia de la sentencia del 29 de enero de 1.985, por medio de la cual se condenó al doctor Aníbal Martínez Zuleta. De la lectura del fallo emerge que fue condenado a la pena privativa de la libertad de 3 años...”. En tanto que el otro documento es la copia de una acto administrativo, al cual le asiste la presunción de legalidad y veracidad, de cuya lectura se deduce que el señor Registrador Nacional del

Estado Civil tomó la decisión a que se refiere dicha prueba, con fundamento en el conocimiento de la referida sentencia de carácter penal . Por lo demás, el auto impugnado, para negar la suspensión provisional solicitada, se apoya en criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia en la cual decidió la constitucionalidad de la norma supuestamente quebrantada, lo mismo que en autos de esta Sala dictados para resolver casos similares, en los cuales se precisa que en nuestro ordenamiento jurídico las penas - privativas de la libertad no pueden ser intemporales de donde se deduce que para éstas operen en la demostración de la causal de inelegibilidad prevista en el literal c) del art. 5º de la ley 78 de 1.986, deben estar vigentes en la fecha de la elección. La suspensión provisional como Procedimiento de excepción, la enmarcan y precisan, no solamente la garantía del debido proceso que tutela la Constitución Nacional, sino también la presunción de legalidad de los actos administrativos. Esta institución obviamente no reemplaza el proceso contencioso administrativo, con sus distintas etapas, en las cuales las partes tienen la oportunidad de controvertir las pruebas publicadas y de ser oídas con la necesaria amplitud. Se trata de una decisión eminentemente provisional que el juez administrativo adopta, cuando la acción es de nulidad, a solicitud de parte, en el momento que advierta la existencia de una manifiesta violación por el acto acusado, de normas de superior jerarquía, la cual debe surgir a primera vista, bien sea " por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud " ( numeral 2º art. 152 del C.C.A., subrogado por el art. 31 del Decreto 2304 de

1.989). Lo anterior indica que la disposición transcrita en lo pertinente, permite que la manifiesta u ostensible violación de la norma superior por el acto acusado, resulte de los documentos públicos aducidos con la solicitud de suspensión provisional, pero de todas maneras, en estos casos, no será posible que se decrete la suspensión cuando el quebrantamiento alegado, tiene por objeto cuestiones de hecho, respecto de las cuales sólo se puede juzgar cuando se hayan establecido debidamente dentro del juicio, esto es, cuando las partes hayan tenido la oportunidad procesal de controvertir las pruebas. Lo anterior no impide que se tengan en cuenta los hechos cuya prueba surja de los mismos actos acusados. Pues bien, en esta etapa inicial del proceso, en la cual no se puede adelantar conceptos que indiquen en cierta forma un prejuzgamiento sobre la legalidad del acto electoral enjuiciado, sin violar el debido proceso, estima la Sala que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que en mérito de los expuesto se tomará la decisión de confirmar el auto apelado. Finalmente, la Sala encuentra que el señor Aníbal Martínez Zuleta, por medio del escrito que obra a fl. 246 del expediente, reemplazó a su apoderado por el doctor Jaime Horta Díaz y que este profesional, en ejercicio del mandato que aceptó expresamente, hace con el Título de " Advertencia necesaria " algunas observaciones sobre el trámite del proceso para insinuar que "la demanda fue extemporáneo y debe anularse todo lo actuado desde el auto admisorio, que

ruego declararlo así, con fundamento en lo dispuesto en el art. 152 - 2 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del art. 165 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se profirió sin competencia fl. 250). No obstante lo anterior, se considera que no es procedente que se resuelva esta solicitud, previo traslado a las partes, como lo dispone el art. 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso, sencillamente porque desde el punto de vista de la Técnica procesal, " de acuerdo a la naturaleza jurídica singular de este pronunciamiento ", la resolución judicial que aquí se adopte, debe producirse DE PLANO, es decir, sin trámite previo y sin necesidad de oír la opinión de las partes que intervienen en el juicio, como sucede con las nulidades planteadas, cuyo trámite exige traslado a las partes por el término de tres días. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el auto de fecha siete (7) de junio de 1.990, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, en cuanto que esta disposición no accedió a la solicitud de Suspensión Provisional.

SEGUNDO: Abstenerse de darle trámite a la petición de nulidad de lo actuado por ser improcedente en esta oportunidad procesal, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Tener como apoderado del doctor Aníbal Martínez Zuleta, elegido

como Alcalde de Valledupar en el acto acusado, en los términos y para los fines del memorial - poder al doctor Jaime Horta Díaz. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa (1.990).

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario