CE-SEC5-EXP1990-N0423

NULIDAD PROCESAL - Improcedencia / NOTIFICACIÓN - Auto admisorio de la demanda / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Notificación / NOTIFICACIÓN PERSONAL - Auto admisorio de la demanda / NOTIFICACIÓN POR EDICTO - De no ser posible la notificación personal El hecho alegado como constitutivo de causal de nulidad proviene de la forma como se llevó a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda al señor Julio César España, cuya elección como alcalde del municipio de Balboa se demanda en este proceso, pretendiendo que él encaja en las causases de nulidad señaladas en los números 8 y 9 del artículo 152 del antiguo C. de P.C., hoy del 140.8-9 el nuevo Decreto 2262 de 1989. El primero de los numerales mencionados determina que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando no se notifica al demandado en legal forma el auto admisorio de la demanda, o no se practica de igual manera su emplazamiento. Este numeral fue modificado por el Decreto 2282 de 1989, en el sentido de que esta causal también opera cuando pudiendo hacerse no se surten en la forma establecida la notificación o el emplazamiento de la providencia mencionada al apoderado del demandado. En cuanto al segundo, el Decreto aludido varió un poco su redacción pero su sentido es idéntico al del Art. 152 al señalar que el proceso también se afecta de nulidad "Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento a las demás personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma

al Ministerio Público en los casos de la ley".El principio de la especificidad en materia de nulidades procesales se traduce en que ellas únicamente se configuran cuando se presenta la irregularidad establecida expresamente en la ley, lo cual implica la imposibilidad de extenderlas a otros casos o defectos que aparezcan en los procesos, mediante interpretaciones analógicas. Las causales de nulidad referidas surgen como desarrollo del artículo 26 de la Carta que consagra las garantías del debido proceso y del derecho de defensa; ellas tienen que ver esencialmente con el interés de la parte demandada y su derecho a ser oída en el proceso. Aplicando dicho principio al subjúdice, se tiene que el auto que admitió la demanda fue notificado personalmente al demandado a través de comisionado, aún cuando después de los dos días que para ello señaló el comitente, dado que el alcalde elegido no se encontraba en la localidad de Balboa. Esto indica que el vicio alegado por la parte demandada no se estructuró, y la única irregularidad que podía predicarse es la extemporaneidad en la ejecución de la diligencia, pero por razones no imputables al comisionado, lo que podría constituir un exceso en los límites de sus facultades, caso en el cual, eventualmente, se haría nula su actuación conforme lo establece el artículo 34 del C. de P.C., pero no la del proceso, en razón de que el hecho de exceder tales límites no está contemplado dentro de los motivos que la ley señala, taxativamente, para que aquél sea afectado total o parcialmente de nulidad. De no ser posible la notificación personal dentro de los dos días siguientes a la expedición del auto que admite la demanda, el Art. 233 - 3 del C.C.A., ordena que

“... sin necesidad de orden especial se lo notificará por edicto..."; en este evento no se recurrió a esta última, porque ya se había surtido aquella notificación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 140 NUMERAL 4 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 144

NUMERAL 3 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 233 INCISO 3 / DECRETO 2282 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO Bogotá, D. E., tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0423

Actor: EYDER EFREDY BOLAÑOS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BALBOA - ISe procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente (folios 21 a 25, cuaderno principal) por el apoderado de la parte actora contra el auto de 28 de junio de 1990, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se resolvió no declarar la nulidad de lo actuado, dejando en firme el auto admisorio de la demanda proferido el 24 de abril del año en curso, al igual que las actuaciones posteriores al él.

ANTECEDENTES 1 - Por conducto de apoderado el señor Eyder Efredy Bolaños Hoyos, demandó ante la Corporación mencionada la elección de alcalde del municipio de BalboaCauca - para el período 1990 - 1992, contenida en el acta parcial de escrutinio de votos para alcalde, elaborada en esa localidad por la comisión escrutadora municipal y por la cual se declaró elegido al señor Julio César España. Como consecuencia de ello, solicitó la cancelación de la respectiva credencial y la práctica de nuevo escrutinio. 2 - El Tribunal a - quo admitió la demanda y dispuso, entre otras notificaciones, la personal al alcalde electo, para cuyo efecto comisionó al juez promiscuo de Balboa quien debía cumplirla dentro de los dos días siguientes al del correspondiente recibo. 3 - El Despacho comisario llegó a la oficina comisionada el 27 de abril del año en curso (folio 32 vto., cuaderno No.1), un día después de que el actor presentara corrección de su demanda (folio 35, cuaderno No. 1) y para darle cumplimiento se citó el dos de abril siguiente al señor Julio César España a fin de practicar la diligencia (folio 33, cuaderno No. 1), la que no fue posible realizar sino hasta el 8 de los mismos mes y año (folio 38, cuaderno No. 1). 4 - En la contestación de la demanda, la parte demandada propuso incidente de nulidad y en escrito separado lo fundamentó en la causal consagrada en el numeral 8o. del artículo 152 del C. de P.C., en cuanto la notificación del auto admisorio de la demanda no se realizó conforme el artículo 233 del C.C.A. ni a lo ordenado en el numeral lo. del auto de abril 24 de 1990, pues si el juzgado

comisionado recibió el despacho No. 051 del 27 de abril de 1990, sólo tenía competencia para notificar al elegido el 30 del mismo mes, o el 2 de mayo siguiente; considera irregular el que se omitiera la notificación por edicto que ordena el artículo 233 del C.C.A., disposición de obligatorio cumplimiento ante la actuación que desbordó el término de la diligencia en mención, y que la violación de los preceptos mencionados significa el incumplimiento del debido proceso consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional. 5 - El a - quo acepta que en el auto admisorio de demanda se omitió decretar la notificación por edicto prevista en el numeral lo. del artículo 233 del C.C.A.; sin embargo, estimó que a pesar de ese vicio el acto procesal cumplió su finalidad dado que se ordenó la notificación personal al elegido, saneando así la causal de nulidad invocada por el actor, en consecuencia no existió violación del derecho de defensa, contando además con que la notificación por edicto fijado en Secretaría con publicación en periódico garantizaba el derecho de quienes se consideraran demandados y el de todas las personas que pretendieran intervenir adhesivamente y para apoyar su dicho, citó dos decisiones de esta Corporación. 6 - Contra el pronunciamiento referido, el apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, argumentando como causales de nulidad, además de la 8a. la 9a. del artículo 152 del C. de P.C., vigente para la época en la que se presento el incidente - art. 140 - 8 - 9 del nuevo estatuto procesalpues, en su sentir, la nulidad no fue saneada, a pesar de la contestación de la demanda, por cuanto la primera medida que tomó fue alegarla. Sostiene que en cuanto a la notificación por edicto que dispone el artículo 233 - 1 del C.C.A., es diferente de la que trata el inciso 2º del numeral 4º. ibídem, pues, de la declaratoria de nulidad pretendida en este caso, podría derivarse la práctica de un nuevo escrutinio entendiéndose por ello demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por el acto impugnado e infiere que todas las personas que podrían resultar afectadas son indeterminadas lo cual hacía indispensable su emplazamiento. SE CONSIDERA El hecho alegado como constitutivo de causal de nulidad proviene de la forma como se llevó a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda al señor Julio César España, cuya elección como alcalde del municipio de Balboa se demanda en este proceso, pretendiendo que él encaja en las causases de nulidad señaladas en los números 8 y 9 del artículo 152 del antiguo C. de P.C., hoy del 140 - 8 - 9 del nuevo - Decreto 2262 de 1989. El primero de los numerales mencionados determina que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando no se notifica al demandado en legal forma el auto admisorio de la demanda, o no se practica de igual manera su emplazamiento. Este numeral fue modificado por el Decreto 2282 de 1989, en el sentido de que esta causal también opera cuando pudiendo hacerse no se surten en la forma establecida la notificación o el emplazamiento de la providencia mencionada al

apoderado del demandado. En cuanto al segundo, el Decreto aludido varió un poco su redacción pero su sentido es idéntico al del art. 152 al señalar que el proceso también se afecta de nulidad "Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento a las demás personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de la ley". El principio de la especificidad en materia de nulidades procesales se traduce en que ellas únicamente se configuran cuando se presenta la irregularidad establecida expresamente en la ley, lo cual implica la imposibilidad de extenderlas a otros casos o defectos que aparezcan en los procesos, mediante interpretaciones analógicas. Las causases de nulidad referidas surgen como desarrollo del artículo 26 de la Carta que consagra las garantías del debido proceso y del derecho de defensa; ellas tienen que ver esencialmente con el interés de la parte demandada y su derecho a ser oída en el proceso. Aplicando dicho principio al subjúdice, se tiene que el auto que admitió la demanda fue notificado personalmente al demandado a través de comisionado, aún cuando después de los dos días que para ello señaló el comitente, dado que el alcalde elegido no se encontraba en la localidad de Balboa. Esto indica que el vicio alegado por la parte demandada no se estructuró, y la única irregularidad que podía predicarse es la extemporaneidad en la ejecución de la diligencia, pero por razones no imputables al comisionado, lo que podría constituir un exceso en los límites de sus facultades, caso en el cual,

eventualmente, se haría nula su actuación conforme lo establece el artículo 34 del C. de P.C., pero no la del proceso, en razón de que el hecho de exceder tales límites no está contemplado dentro de los motivos que la ley señala, taxativamente, para que aquél sea afectado total o parcialmente de nulidad. De no ser posible la notificación personal dentro de los dos días siguientes a la expedición del auto que admite la demanda, el art. 233 - 3 del C.C.A., ordena que " ... sin necesidad de orden especial se lo notificará por edicto..."; en este evento no se recurrió a esta última, porque ya se había surtido aquella notificación. Lo anterior permite concluir que la irregularidad referida no vulneró al derecho de defensa ni desmejoró la situación procesal del demandado dado que se enteró efectivamente de la acción, instaurada contra su elección como alcalde del municipio de Balboa, permitiéndole actuar en calidad de parte; tampoco generó nulidad alguna que ameritara invalidar lo actuado, según lo corrobora el artículo 140 - 4 del nuevo C. de P.C. - cuyo texto es idéntico al del artículo 152 - 4 del antiguo - que establece que la nulidad se considera saneada "Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa", argumentó que también sostuvo la providencia recurrida y rechazado por el apoderado de la parte demandada, cuando sostiene que"... el señor JULIO ESPAÑA no ha saneado la nulidad apesar (sic) de haber contestado la Demanda, (sic) por cuanto la primera medida que tomó fue alegar la nulidad.......

pretendiendo así demostrar que no se presentó el evento señalado en el art. 1443 del nuevo C. de P.C. - 156 - 3 del antiguo - , que dice: "Art. 144. - Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: … 3o. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente". Al respecto cabe reiterar, que de haberse configurado la causal comentada su saneamiento se hubiera producido en virtud del numeral 4º. del artículo 144 del nuevo C. de P.C. - 156 - 4 del antiguo - después de lo cual el recurrente presentó argumento en contrario, basado en el numeral 3º. de la misma disposición, alegando la existencia de una nulidad ya convalidada por mandato expreso de la ley. No sobra anotar que el acto administrativo impugnado en este proceso, tan solo contiene una declaratoria de elección, la del señor Julio César España, mal podría entonces como lo afirma el apelante entenderse demandados"... todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende..." , ciudadanos a los que califica de personas indeterminadas y cuyo emplazamiento considera indispensable (subraya la Sala). Finalmente, esta Sala considera oportuno observar al Tribunal que, en aras de la economía procesal y del principio de celeridad que rige los procesos electorales, debió resolver en una misma providencia la nulidad propuesta por el apoderado de la parte demandada y la corrección de la demanda presentada en la misma fecha (folio 35, cuaderno No. 1), en la que se libró despacho comisario (folio 32,

cuaderno No. 1), ya que de haber admitido la corrección, las disposiciones contenidas en el auto admisorio incluyendo la actuación del comisionado cuya nulidad se estudia, debía ser repetida; y proceder como lo hizo, solo si la corrección no era procedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 28 de junio de 1990, mediante el cual, resolvió no declarar la nulidad de lo actuado, dejando en firme el auto admisorio de la demanda, proferido el 24 de abril del año en curso y las demás actuaciones posteriores. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario.