CE-SEC5-EXP1990-N0435

EMPLEADO PÚBLICO - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades / TRABAJADOR OFICIAL - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades / INHABILIDADES - Son imposibilidades u obstáculos para ejercer una función representativa / SERVIDOR MUNICIPAL - Es un empleado público De manera general, la actuación de los empleados oficiales, ya sean empleados públicos o trabajadores oficiales, se encuentra precisada y delimitada por un conjunto de normas jurídicas, algunas de las cuales relativas a disposiciones sobre inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos. En cuanto al régimen de inhabilidades, son situaciones jurídicas en que se hallan empleados oficiales que, en virtud de su cargo, no pueden ser válidamente elegidos presidente de la República, senadores, representantes, alcaldes, diputados, concejales, etc., sino después de terminada su función y luego de haber transcurrido un determinado periodo de tiempo, contado desde el momento en que el empleado oficial dejó de serlo. En síntesis, son imposibilidades u obstáculos para ejercer una función representativa. También, distintas leyes se ocupan de las relaciones entre la administración pública y sus servidores; y una de ellas es el Decreto Ley 1333 de 1.986, cuyo artículo 292 dispone: Los servidores municipales son empleado públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía

mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Desempeño de empleo oficial dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección / EMPLEADO OFICIALInhabilidad para ser elegido concejal Las pruebas documentales, demuestran claramente que el señor Nicolás Arturo Pineda Gómez participó en la contienda electoral del 13 de marzo de 1990, siendo elegido Concejal Principal del Municipio de Santuario para el período constitucional 1.990 - 1992. Que, además, en la época anterior a las elecciones, tenía la condición de empleado público, vinculado a las Empresas Públicas de Medellín desde el 7 de abril de 1.987 y continuaba laborando allí sin solución de continuidad, es decir, sin interrupción, hasta el 19 de abril de 1.990, fecha en la cual el Jefe de Personal de esa entidad certificó sobre la vinculación y cargo del mencionado ciudadano. En consecuencia, no podía inscribirse como aspirante a concejal ni ser válidamente elegido como miembro de corporación municipal alguna, por hallarse dentro de la situación de inhabilidad prevista en el artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1986, para quienes han sido empleados oficiales dentro de las seis meses anteriores a la fecha de elección. La inhabilidad, en el caso que nos ocupa, se refiere únicamente al cómputo del tiempo transcurrido entre el retiro

definitivo del servicio y la fecha de la elección. En cuanto a la inhabilidad consistente en haber sido empleado oficial dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección, para que se de no es necesario demostrar mala fe en quien se inscribió y resultó elegido, basta simplemente el haber tenido esa calidad independientemente de motivos o razones de carácter subjetivo. Tampoco es necesario que esa calidad se haya tenido por el desempeño de cargos en oficinas publicas del municipio para el cual se pretende ser concejal, es suficiente, como ya se dijo, el haber sido empleado público bien sea a nivel nacional, departamental, municipal o de los territorios nacionales. La Sala, por tanto, considera que el fallo de primera instancia merece aprobación en lo referente a las peticiones de primera y tercera de la demanda, declarar nulo el acto de elección en favor del señor Nicolás Arturo Pineda Gómez como Concejal del Municipio de Santuario y de ordenar la cancelación de la respectiva credencial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 64 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 –

ARTÍCULO 292

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE Bogotá, D. E., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0435

Actor: GLORIA MARÍA CARDONA SANTAMARIA

Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SANTUARIO Procede la Sección Quinta de la Sala de la Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a decidir el recurso de apelación propuesto en su propio nombre por el demandado, Concejal Nicolás Arturo Pineda Gómez, contra la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de julio de 1.990.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública electoral, la ciudadana Gloria María Cardona Santamaría en demanda presentada el 18 de abril del año en curso, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones: «PRIMERA: Que es nula la elección hecha en favor del señor NICOLAS PINEDA G., como Concejal Principal, por la circunscripción electoral del Municipio de SANTUARIO, para el período constitucional de 1.990 - 1.992, la cual se consignó en el Acta de escrutinios de los votos, para el Concejo Municipal del Municipio de SANTUARIO y de la cual aportó copias auténticas.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del Acta de escrutinios del 13 de marzo de 1.990, correspondiente a la Jurisdicción de SANTUARIO, en lo que atañe al Concejo Municipal.

TERCERA: Que se ordene la cancelación de la respectiva credencial de Concejal Principal del Municipio de SANTUARIO, al señor NICOLAS PINEDA G.»

(fls. 9 y 10). La demandante estima que el señor Nicolás Pineda Gómez estaba inhabilitado y era inelegible, pues al momento de su inscripción como aspirante al Concejo Municipal de Santuario era empleado público al servicio de las Empresas Públicas

de Medellín, y continuaba siéndolo tanto en la fecha de la elección como al momento de ser declarado Concejal electo del mencionado Municipio, violando por ello el artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1.986. A la demanda acompañó prueba documental y dentro del término de ley para su corrección presentó la certificación sobre el monto del presupuesto del Municipio de Santuario correspondiente al año de 1.990. LA SENTENCIA RECURRIDA Vencido el traslado para formulación de alegatos, sin intervención de las partes y oído el concepto del señor Fiscal Primero, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 13 de julio del año en curso. Luego de analizar el contenido de los artículos 223 del Código Contencioso Administrativo, 54 de la Ley 11 de 1.986, que corresponde al artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1.986, y la prueba documental, declaró nulo el acto de elección del Concejal Nicolás Pineda Gómez, ordenó la cancelación de la respectiva credencial y negó las demás pretensiones de la demanda, referentes a la nulidad del Acta de escrutinios del 13 de marzo de 1.990 del Concejo Municipal por Circunscripción Electoral del Municipio de Santuario, por estimar que la causal se refiere únicamente al Concejal Pineda Gómez. Se apoya el Tribunal en la categoría de establecimiento público del orden municipal que tienen las Empresas Públicas de Medellín, donde elabora el señor Pineda Gómez, y en la clasificación que hace el artículo 292 de la Ley 1333 de 1.986 de los empleados oficiales vinculados a las entidades públicas locales, y

deduce que «... Para la Sala no cabe ninguna duda que para el 13 de marzo del año en curso el señor Nicolás Arturo Pineda Gómez ostentaba la calidad de empleado público, la misma que también tenía dentro de los seis (6) meses anteriores a esa fecha» (fi. 31). EL RECURSO En el acápite «FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO» del escrito por medio del cual el señor Nicolás Pineda interpuso el recurso de apelación, pretende demostrar que su vinculación a las Empresas Públicas de Medellín no puede tipificar el motivo de inhabilidad aceptado por el a - quo para declarar nulo el acto de su elección como Concejal. Aduce que no era contratista «... en ninguna modalidad con el Municipio de Santuario dentro de los dos (2) años anteriores como lo preceptúa el artículo 54 de la Ley 1 1 de 1.986, (art. 83 Dcto. Ley 1333 / 86, Código de Régimen Municipal)», y que las mencionadas Empresas Públicas Municipales no prestan servicio al Municipio de Santuario, por lo que el espíritu de la precitada Ley no fue desconocido, porque no se rompió la imparcialidad en el ejercicio del derecho del sufragio, pues mal podía su vinculación con las mencionadas Empresas «... influir o presionar la voluntad del electorado ... », pues nada podía dar o prometer «... como contraprestación del favor de su voto ... ». Que actuó de buena fe, con «... el ánimo de servir a la comunidad santuareña... », que lo eligió Concejal no por su calidad de Funcionario de las Empresas Públicas de Medellín sino por su actividad cívica «...

frente al Municipio» de Santuario. Y agrega: «3. - El aforismo de Summun Jus, Summa Injuria (El derecho estrictamente aplicado, es una injusticia suma), contrarresta el efecto de otro que expresa «Dura Lex Sed Lex» (Dura es la ley pero como ley debe aplicarse). Frente a la conjugación armónica de estos dos principios me pregunto como simple ciudadano que respeta profundamente el sistema jurídico institucional: Qué es más importante, el espíritu de la norma o la norma misma?. ¿Qué es más importante el ritual litúrgico o la Fe y la creencia que lo motiva?. El cargo de Concejal en el régimen Colombiano es un servicio cívico que no recibe contraprestación alguna, fuera de satisfacer esa voluntad de servicio a una comunidad en concreto, acorde con una actividad ideológico - política y programática, y según los recursos y necesidades de cada Jurisdicción sin salirse de las atribuciones Constitucionales y legales vigentes para la época. No se puede aplicar el principio de jurídico de Dura Lex, Sed Lex, y que donde la ley no distingue no le es dado a su (sic) intérprete distinguir, porque soy conocedor de Jurisprudencias del Honorable Consejo de Estado que se han salido del marco legal para dar camino abierto a decisiones del sujeto nominador por encima de expresa normatividad como en el caso de los artículos 26, concordante con el artículo 61 del Decreto 2400 de 1.968, cuando se refieren a la desvinculación de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, en que la autoridad nominadora debe dejar constancia, en la respectiva hoja de vida del

empleado desvinculado, del hecho y de las causas que la llevaron a tomar la decisión de desvinculación, so pena de que si no lo hiciere, el artículo 61 de este mismo decreto, señala que el acto administrativo de desvinculación es nulo. El Honorable Consejo de Estado, no obstante el expreso mandato legal de nulidad, y omitiendo el fundamento probatorio de la controvertibilidad del Acto Administrativo que exige el mismo código (sic) contencioso (sic) administrativo (sic), no ha dado aplicación a la nulidad legalmente predicada, acatando el espíritu de la discrecionalidad que la ley concede a la entidad o funcionario nominador, cuando se trata de funcionario del (sic) libre nombramiento y remoción. Por analogía, el pueblo como poder primario constituyente es autoridad nominadora, elige libremente al ciudadano para que en su calidad de edil Municipal lo represente ante el cabildo. Luego es de acuño que se pueda aplicar para mi caso la no nulidad, siguiendo el ejemplo de la Jurisprudencia citada» (fi. 35 y 36). Luego de insistir en que el espíritu de la disposición que establece la inhabilidad tiende a evitar presiones indebidas sobre el electorado, termina por afirmar que tampoco se da incompatibilidad alguna en cuanto a la percepción de doble remuneración a cargo del Tesoro Público. Finalmente, pide la revocatoria de la providencia recurrida «... invocando el Sagrado principio de la democracia, a través del respeto al poder primario constituyente materializado en la voluntad de los electores de Santuario».

EL MINISTERIO PUBLICO

La señora Fiscal Séptima del Consejo de Estado en su concepto de fondo pide que se declare la nulidad de la elección del señor Nicolás Pineda y se ordene la cancelación de la respectiva credencial, apoyándose en que el demandado era empleado oficial dentro del término de inhabilidad prescrito por el artículo 83 del Decreto 1333 de 1.986 y a pesar de ello, fue elegido Concejal del mencionado Municipio. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera general, la actuación de los empleados oficiales, ya sean empleados públicos o trabajadores oficiales, se encuentra precisada y delimitada por un conjunto de normas jurídicas, algunas de las cuales relativas a disposiciones sobre inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos. En cuanto al régimen de inhabilidades, son situaciones jurídicas en que se hallan empleados oficiales que, en virtud de su cargo, no pueden ser válidamente elegidos presidente de la República, senadores, representantes, alcaldes, diputados, concejales, etc., sino después de terminada su función y luego de haber transcurrido un determinado periodo de tiempo, contado desde el momento en que el empleado oficial dejó de serlo. En síntesis, son imposibilidades u obstáculos para ejercer una función representativa. También, distintas leyes se ocupan de las relaciones entre la administración pública y sus servidores; y una de ellas es el Decreto Ley 1333 de 1.986, cuyo artículo 292 dispone: «Los servidores municipales son empleado públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se

precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». Las pruebas documentales visibles a folios 2 a 3 del proceso, demuestran claramente que el señor Nicolás Arturo Pineda Gómez participó en la contienda electoral del 13 de marzo de 1.990, siendo elegido Concejal Principal del Municipio de Santuario para el período constitucional 1.990 - 1.992. Que, además, en la época anterior a las elecciones, tenía la condición de empleado público, vinculado a las Empresas Públicas de Medellín desde el 7 de abril de 1.987 y continuaba laborando allí sin solución de continuidad, es decir, sin interrupción, hasta el 19 de abril de 1.990, fecha en la cual el Jefe de Personal de esa entidad certificó sobre la vinculación y cargo del mencionado ciudadano. (fl. 21). En consecuencia, no podía inscribirse como aspirante a concejal ni ser válidamente elegido como miembro de corporación municipal alguna, por hallarse dentro de la situación de inhabilidad prevista en el artículo 83 del Decreto Ley 1333 de 1.986, para quienes han sido empleados oficiales dentro de las seis meses anteriores a la fecha de elección. La inhabilidad, en el caso que nos ocupa, se refiere únicamente al cómputo del tiempo transcurrido entre el retiro

definitivo del servicio y la fecha de la elección. Analizadas las razones expuestas por el demandado en su memorial de apelación, es forzoso concluir que ninguna de ellas sirve para desvirtuar la calidad de empleado público que al momento de su elección tenía y, por consiguiente, para hacer desaparecer la inhabilidad que le impedía participar como candidato en el debate electoral y ser elegido concejal. Alegar que no existe incompatibilidad por doble erogación del Erario Público por ser el cargo de concejal un servicio gratuito, es asunto que no puede ser materia de discusión en este proceso, porque la prohibición contenida en el artículo 64 de la Constitución Nacional está enmarcada dentro del régimen de las incompatibilidades de los empleados públicos como una incapacidad subjetiva para desempeñar ciertas funciones y con consecuencias jurídicas distintas. Tampoco es pertinente la alusión a su buena fe, que se presume, no acerca de sus calidades humanas ni profesionales, ni la referente a la libre decisión de su electorado, que serían materias para ser discutidas en otra clase de litigios. Por lo que hace a la inhabilidad descrita en el mismo artículo 83 del Decreto 1333 de 1.986, consistente en haber sido contratista con el respectivo Municipio dentro de los dos (2) años anteriores a la elección como concejal, nada tiene que ver con la inhabilidad que se le atribuye en este proceso al señor Nicolás Arturo Pineda Gómez, pues en ningún momento se ha mencionado dentro de él. En cuanto a la inhabilidad consistente en haber sido empleado oficial dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección, para que se de no es

necesario demostrar mala fe en quien se inscribió y resultó elegido, basta simplemente el haber tenido esa calidad independientemente de motivos o razones de carácter subjetivo. Tampoco es necesario que esa calidad se haya tenido por el desempeño de cargos en oficinas publicas del municipio para el cual se pretende ser concejal, es suficiente, como ya se dijo, el haber sido empleado público bien sea a nivel nacional, departamental, municipal o de los territorios nacionales. En este proceso con la certificación que obra al folio 2 1, está plenamente probado que el señor Nicolás Arturo Pineda Gómez venía vinculado desde el 7 de abril de 1.987 a la Empresas Publicas de Medellín cuando se produjo su elección como Concejal del Municipio de Santuario. Se trata de documento público expedido por autoridad en ejercicio de funciones y atribuciones. La Sala, por tanto, considera que el fallo de primera instancia merece aprobación en lo referente a las peticiones de primera y tercera de la demanda, declarar nulo el acto de elección en favor del señor Nicolás Arturo Pineda Gómez como Concejal del Municipio de Santuario y de ordenar la cancelación de la respectiva credencial. También acoge la Sala el criterio del a - quo y las razones que tuvo para rechazar la segunda pretensión del libelo, en el sentido de negar la práctica de nuevos escrutinios para Concejo Municipal, pues la causal de nulidad afecta exclusivamente al concejal electo y no ataca el Acta general de escrutinios.

FALLA: PRIMERO: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia con fecha trece (13) de julio de mil novecientos noventa (1.990), que

declaró nulo «... el acto de elección hecho en favor del señor NICOLAS ARTURO PINEDA GOMEZ como concejal (sic) por la Circunscripción Electoral del municipio (sic) de Santuario, para el período constitucional 1.990 - 1.992» y ordenó la cancela ción de la respectiva credencial.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Oficina de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario