CE-SEC5-EXP1990-N0438

ACCIÓN ELECTORAL - Naturaleza / SUSPENSIÓN PROVISIONALRequisitos / PERJUICIO - Prueba Cuando el artículo 152, numeral 3º del C. C. A., se refiere a que "si la acción es distinta de la de nulidad", debe acreditarse o probarse sumariamente el perjuicio que sufre el accionante, lo está haciendo en relación con la hoy denominada de "nulidad con restablecimiento del derecho", y en manera alguna a la acción de nulidad electoral, modalidades de la acción de nulidad, pues, por lo demás, tampoco existen más acciones que las mencionadas de manera antitécnica, por cierto, en los artículos 84 a 88 del estatuto procesal. DEMANDA ELECTORAL - Requisitos / PRESUPUESTO MUNICIPALCertificación para establecer las instancias del proceso electoral / COMPETENCIA FUNCIONAL Nunca la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido que se anexe a la demanda copia o fotocopia autenticada del Acuerdo Municipal o acto administrativo por medio del cual se expida el Presupuesto de Rentas y Gastos para determinada vigencia fiscal, entre otras razones porque la ley expresamente así no lo dispone o exige, y por cuanto, además, al juez administrativo, en este tipo de procesos, no le interesa conocer las diferentes partidas que integran el presupuesto de ingresos y la correspondiente ley de apropiaciones; le basta con tener pleno conocimiento de que se trata de un presupuesto de cuantía superior a la señalada en el numeral 30 del artículo 131, del C. C. A., para así tener la certeza de que se trata de un proceso electoral de dos instancias y en caso contrario de única.

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Inhabilidades / INHABILIDAD DE

CONCEJAL - Contratista del municipio dentro de los dos años anteriores a su elección como concejal No se encuentra en derecho, en sana lógica y dentro de un criterio de razonabilidad, que se pueda sostener que hay que limitar la inhabilidad a quien sea o haya sido contratista de obra, y en manera alguna al contratista en virtud de contrato de prestación de servicios, que es uno de los tantos contratos tipo o nominados conocidos como el contratos administrativos", según el artículo 16 del Decreto - ley 222 de 1983.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 84 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 88 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 131 NUMERAL 30 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 152 NUMERAL 3 / DECRETO 1 DE 1984ARTÍCULO 214 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 238 / LEY 11 DE 1986 / LEY 78 DE 1986 / DECRETO LEY 222 DE 1986 – ARTÍCULO 16 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83 / LEY 2304 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0438

Actor: BENJAMIN JOSE CERVANTES DE LA HOZ

Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MALAMBO

Se decide por la Sala el recurso de apelación ejercitado por el demandado, contra la providencia de la referencia.

I. FUNDAMENTOS DE LA ACCION EJERCITADA.

Con fundamento en los dispuestos en los artículos 54 de la ley 11 de 1986 y 83 del Decreto - Ley 1333 del mismo año, según los cuales no podrán ser elegidos concejales " quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo Municipio ", y en consideración a que el demandado celebró con el alcalde municipal de Malambo, el día 12 de enero de 1.989, contrato de prestación de servicios profesionales, con vigencia entre enero dos ( 2 ) de ese año y el treinta ( 30 ) de diciembre de 1989, el ciudadano Benjamín José Cervantes De la Cruz, por conducto de apoderado especial, demandó el acto administrativo de elección del abogado Hernando Rivera Muñoz, como concejal principal de la localidad indicada.

II. LA PROVIDENCIA APELADA.

El a - quo, en la providencia apelada, decretó la suspensión provisional solicitada por la parte actora en capítulo especial de la demanda, por encontrar que apareciendo demostrado con xerocopia autenticada el precitado contrato de prestación de servicios profesionales, contrato al cual renunció a partir del 1o. de diciembre de 1989, era manifiesta y ostensible la violación de las normas superiores de derecho invocadas por el accionante.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION.

El ciudadano a quien se le demandó la elección como concejal principal del municipio de Malambo, al interponer el recurso de apelación ante esta

Corporación, lo fundamenta en las siguientes consideraciones: 1a. La acción contenciosa electoral es distinta de la acción de nulidad, pues tiene señalado un procedimiento especial. Si ello es así, en aplicación del artículo 152, numeral tercero, del C. C. A. que establece que " SI LA ACCION ES DISTINTA DE LA NULIDAD, además - de la violación de la norma superior de derechose deberá demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar el actor " ( Mayúsculas del apelante ), el actor debió probar ese perjuicio, cosa que no hizo ni siquiera de manera sumaria, y por ello no procedía el decreto de suspensión provisional, por lo cual cabe su revocación. 2a. Para determinar si el presente proceso es de única o de primera instancia, el actor, ante providencia inadmisoria de la demanda, presentó una certificación expedida por el señor Contralor Municipal de Malambo en donde expresa que el Presupuesto de dicho municipio para la vigencia fiscal de 1990, es de $ 549.154.420. Esta certificación no puede tenerse como un Presupuesto, para los consiguientes efectos legales, pues allí el funcionario que certifica no dice que ese sea el Presupuesto del municipio de Malambo. Por lo demás, conforme a la ley 38 de 1989, el presupuesto consta de tres partes ( el de rentas, el de gastos y las disposiciones generales ),y, por ello, se requería presentar la copia autenticada del Presupuesto. 3a. No existe identidad jurídica entre " asesor jurídico externo " y " contratista ". En

efecto, si el artículo 83 del decreto 1333 de 1986 preceptúa que no puede ser elegido concejal quien haya sido contratista, y dicha norma tiene como antecedente la ley 89 de 1936, en cuyo artículo 7o. se establecía que ningún contratista de obra pública podrá ejercer el cargo de concejal, pues solamente los contratistas de obra pública - en manera alguna un asesor jurídico externo como el demandado - no pueden desempeñarse como concejales. Por lo demás, si para aspirar a ser elegido alcalde municipal, los contratistas, según lo dispuesto en el art. 5o. de la ley 78 de 1986, solo requieren desvincularse tres meses antes de la elección, sería un absurdo jurídico exigirle a un asesor jurídico externo aspirante a concejal, desvincularse dos años antes de la elección, y como las elecciones en nuestro país son cada dos años, los abogados asesores externos, estaríamos inhabilitados permanentemente para aspirar a los cuerpos colegiados de elección popular. Por todo lo anterior, debe revocarse, según esos planteamientos, la decisión de suspensión provisional. Para resolver, SE CONSIDERA: En primer término, la Sala, para contestar al argumento planteado inicialmente por el recurrente, debe reiterarse su concepción jurisprudencias sobre la denominada " acción contenciosa electoral ", que tiene por finalidad la nulidad de una elección o nombramiento hecha en cualquiera de las ramas del poder público o popularmente como las relativas a Presidente de la República, Senadores, Representantes, Diputados, concejales, alcaldes, etc., y en ocasiones, la

realización de unos nuevos escrutinios y la expedición de las correspondientes credenciales a los que, de acuerdo con aquellos, resulten elegidos. Se trata, como ya se ha dicho en otras ocasiones, de una modalidad de la acción contenciosa de nulidad o de anulación, en consideración a que la distingue de ésta las siguientes características: a) Realmente, como lo observa el recurrente, tiene señalado un procedimiento especial, que se caracteriza por la celeridad, la acumulación obligatoria por mandato expreso de la ley de las diferentes demandas que se promuevan contra unas mismas elecciones, un mismo registro de escrutinio o un mismo nombramiento, aunque sean distintas las causas de las respectivas demandas, el sorteo entre los magistrados y consejeros de la corporación, sala o sección del ponente del proceso acumulado, el señalamiento de términos perentorios para proyectar y decidir la controversia, la ejecución de la sentencia por el propio juez - el de primera o única instancia - que dictó la sentencia de anulación y la expedición por el mismo de las nuevas credenciales, y el trámite abreviado del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, dentro del cual no está previsto el período probatorio, ni siquiera en los eventos señalados en el artículo 214 del C. C. A., que opera sólo para el proceso ordinario contenciosoadministrativo. Pero ese procedimiento especial para la contención de naturaleza electoral, no hace que la acción de carácter electoral sea distinta de la acción contenciosa de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A. b) Algunos artículos que forman parte del capítulo IV del Título XXVI del libro

Segundo del C. C. A., sobre " Procesos electorales ", como, por ejemplo, el artículo 238 que establece las " Causales de Acumulación " en el juicio electoral, con el planteamiento jurisprudencias de esta Sala sobre que se trata de una modalidad de la acción de nulidad propiamente dicha. Conclusión de ello, es la de que cuando el artículo 152, numeral tercero, del C. C. A., se refiere a que " si la acción es distinta de la de nulidad " se debe acreditar o probar sumariamente el perjuicio que sufre el accionante, lo está haciendo en relación con la hoy denominada de "nulidad con restablecimiento del derecho ", y en manera alguna a la acción de nulidad electoral, modalidad, se repite, de la acción de nulidad, pues, por lo demás, tampoco existen más acciones que las mencionadas, de manera antitécnica por cierto, en los artículos 84 a 88 del estatuto procesal, aún cuando bueno es observar que la última, la del artículo 88, tampoco se puede considerar desde un punto de vista técnico - jurídico - procesal como una acción más, a partir de su subrogación por el decreto ley 2304 de 1989, que lo que vino a hacer fue señalar un procedimiento especial para el trámite de los conflictos de competencias administrativas. No prospera, entonces, el cargo formulado contra la providencia apelada. En cuanto el segundo argumento planteado por el recurrente, la Sala se permite observar: a) como se ha dicho en otras ocasiones, la circunstancia de no haberse anexado a la demanda la certificación o constancia sobre el monto del Presupuesto anual ordinario del municipio en donde se realizaron las elecciones o

nombramientos demandados, cuando no se trate de ciudad capital de Departamento, no obstante lo cual la demanda se admitió, tramitó y falló, o el hecho de haberse aportado extemporáneamente con motivo, por ejemplo, de la interposición del recurso de apelación, sólo tiene como consecuencia que la Sección Quinta de la Corporación se declare inhibida para conocer de aquél, es decir, que no puede llegar a pronunciarse sobre la sentencia apelada; b) nunca la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido que se anexe a la demanda copia o fotocopia autenticada del Acuerdo municipal o acto administrativo por medio del cual se expida el Presupuesto de Rentas y Gastos para determinada vigencia fiscal, entre otras razones por cuanto la ley expresamente así no lo dispone o exige, y por cuanto, además, al juez administrativo, en este tipo de procesos, no le interesa conocer las diferentes partidas que integran el presupuesto de ingresos y la correspondiente ley de apropiaciones; le basta con tener pleno conocimiento de que se trata de un presupuesto de cuantía superior a la señalada en el numeral 3o. del artículo 131, reajustada en los años 1988 y 1990, para así tener la certeza de que se trata de un proceso electoral de dos instancias, y en caso contrario de única; y c) la certificación que obra al folio 22 del expediente, por medio de la cual la Contralora Municipal de Malambo hace constar que " el Presupuesto para la vigencia del año 1.990 asciende a la suma de QUINIENTOS

CUARENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL

CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($549.154.420.00) ", para la Sala es prueba idónea para establecer el monto presupuestal del municipio indicado, ya que, aun cuando no lo diga expresamente, es indubitable que la funcionaria precitada se está refiriendo al del municipio del cual es Contralora y no podía hacerlo respecto al de otro municipio o al de su hogar, como irónicamente lo pregunta el recurrente. Por lo demás, bien podía y puede controvertirle en el proceso el demandado, aportando la prueba de que ese no es el presupuesto del municipio de Malambo para el presente año. En lo que respecta al tercer argumento presentado por el recurrente, para la Sala es totalmente inaceptable que se pretenda restringir los alcances de una ley posterior - el decreto ley 1333 de 1986 - , que se refiere a la inhabilidad que afecta a quien haya sido contratista del municipio dos años o dentro de los dos años anteriores a su elección como concejal, sin hacer distinción alguna según el tipo de contrato que hubiere celebrado, con las disposiciones de una ley precedente o anterior que, así haya sido antecedente de la posterior, ya no rige, y que sólo se refiere a quien haya sido contratista de obra pública. Donde la ley no distingue no le es dado al interprete distinguir, enseña una sana regla de hermenéutica jurídica, y refiriéndose el decreto ley 1333 de 1986, estatuto de régimen municipal fruto de una codificación de todas las normas existentes hasta la expedición de la ley 11 de ese año sobre municipios, a quien haya sido contratista, no se encuentra en derecho, en sana lógica y dentro de un criterio de

razonabilidad, que se pueda sostener que hay que limitar la inhabilidad a quien sea o haya sido contratista de obra, y en manera alguna al contratista en virtud de contrato de prestación de servicios, que es uno de los tantos contratos tipo o nominados conocidos como " contratos administrativos ", según el art. 16 del decreto ley 222 de 1983, que en ese aspecto se aplica a la contratación nacional, departamental y municipal. Finalmente, la Sala se permite observar, en relación con el último argumento expuesto por el recurrente, que él puede servir de fundamento para proponer una reforma legislativa en el sentido anotado, pero en manera alguna para dejar de aplicar la disposición expresa que señala el término de los dos años anteriores a la elección expresa que señala el término de los dos años anteriores a la elección de una persona como concejal, o para reducir ese término legal de dos años a los tres meses que señala la ley 78 de 1986, para quienes sean elegidos alcaldes. Al juez, ordinario o contencioso administrativo, no le corresponde legislar, colegislar, o dejar de aplicar la ley o restringir o ampliar sus alcances, cuando encuentre que esa norma no es racional o constituya " un absurdo jurídico ". El cargo, en consecuencia, tampoco está llamado a prosperar. Ya en cuanto hace relación a la decisión de suspensión provisional, la Sala no encuentra objeción alguna que hacer. En efecto, está plenamente establecido en el proceso, con fotocopia autenticada de documentos público, que el elegido como concejal fue contratista del municipio de Malambo, dentro de los dos años anteriores a su elección, y que, por ello, se encontraba inhabilitado en los

términos del decreto ley 1333 de 1986, art. 83, razón por la cual habrá de confirmarse la providencia recurrida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: CONFIRMASE el numeral 2o. de la providencia de junio primero (1o) del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto por ella se decretó la suspensión provisional del acto administrativo electoral, por el cual se declaró la elección del ciudadano HERNANDO RIVERA MUÑOZ, como concejal del municipio de Malambo, para el período 1990 - 1992. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario