CE-SEC5-EXP1990-N0447

RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia De la lectura del artículo 181 del C.C.A., parece que no fuera posible la apelación, ya que en el presente caso se trata de auto que niega una nulidad, evento que no aparece en la enumeración de dicho artículo. Sin embargo, tal enumeración no es taxativa por lo que se puede hacer extensiva la operancia de la apelación a la providencia en mención. RECUSACIÓN - Trámite De los artículos 152 y 153 del C. de P.C. se deduce claramente que es cuando se trata de recusación o impedimento de un juez que debe remitirse al superior para que éste decida sobre el impedimento o la recusación; pero cuando se trata de un magistrado de tribunal, es al magistrado que le sigue en turno de la respectiva Sala a quien corresponde conocer de la recusación. Como en el caso en estudio los dos Magistrados que integran la Sala de decisión fueron recusados, debe ser integrada por conjueces, quienes deberán resolver al respecto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la apelación del auto que niega una nulidad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de octubre 19 de 1984. Sobre la necesidad de sortear con conjuez, cuando se trata de una sala de dos, al declararse impedido uno de sus componentes, para reintegrarla, de tal forma que quienes decidan sobre el impedimento sean el Magistrado restante y el respectivo conjuez, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala Unitaria, auto del 5 de julio de 1988,

M.P. Jorge Pénen Deltiure, expediente No. 0180.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 141 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 153 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 154 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 331 / DECRETO 1 DE 1984 - ARTÍCULO 181 / DECRETO 2282 DE 1989 – ARTÍCULO 149

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE Bogotá, D. E., ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0447

Actor: EFRAIN CASTRO LOPEZ Demandado: Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Pubenza Montoya de Alzate contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa (1.990) en cuanto resolvió negar la nulidad propuesta.

ANTECEDENTES La señora Alba Stella Buitrago Pérez, impugnadora en el proceso de la referencia, mediante memorial presentado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Quindío el 17 de mayo de 1.990, recusa a los dos Magistrados integrantes de la

Sala de Decisión, afirmando que el Tribunal dejó de lado el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil porque "... ordenó llevar a cabo una inspección judicial como prueba anticipada solicitada por el apoderado del libelista, diligencia que sirvió como soporte principal para incoar el juicio electoral ..." (fi. 1). Sostiene en su memorial de recusación que "Los Honorables Magistrados emitieron concepto sobre las pruebas anticipadas en el folio 5 del auto interlocutorio cuando manifiestan en el párrafo segundo "resultó falsa la cifra tomada por los escrutadores como total de votos". (subrayas fuera del texto) e inclusive al iniciar el citado párrafo los dos Honorables Magistrados recusados están conceptuando que son apócrifas las actas de escrutinio de los jurados de votación correspondientes a los cuadros E 24. (sic) por cuanto no son reales las cifras anotadas en ellas por concepto de votación...... (fl. 3). Dice que lo que la obliga a recusar a los Magistrados es el hecho de que "... está demostrado dentro del proceso que llevaron a cabo diligencia judicial para que el libelista le sirviera como pruebas anticipadas y soporte para incoar la demanda en acción electoral y de otra parte ..., que han llegado en forma ultrapetita al efectuar pronunciamientos como el del párrafo (sic) segundo del folio quinto del auto interlocutorio del 30 de abril en el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de la elección de los Honorables Diputados a la asamblea del Quindio" (fl. 3). Como causal de recusación menciona el numeral 12 del artículo 142 del Código

de Procedimiento Civil que a tenor literal dice: "Art. 142. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1........ 2........ .........

12. Haber dado el juez consejo o concepto en las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo".

Al respecto, afirma que los Magistrados actuaron desde el comienzo del proceso como "... peritos o testigos..." y sostuvo que "... no le es permitido ni tampoco le está señalada esta función al Tribunal de buscarle anticipadamente pruebas a los libelistas para que les sirva de soporte definitivo y eficáz (sic) en la presentación de una demanda, porque equivale a decir que el Honorable Magistrado que así procede, se convierte de por sí y ante sí, en juez y parte ..." (fi. 4) El 2l de mayo de 1.990, el Tribunal Administrativo del Quindío, por intermedio del Magistrado Silvio Giraldo Monsalve, señaló como fecha para el sorteo de los dos conjueces el día 25 de mayo a las diez de la mañana con el fin de que se conformara "... la Sala de Decisión para resolver el incidente de recusación propuesto ..." (fl. 6). El 24 de mayo del año en curso, la misma impugnante, señora Alba Stella Buitrago Pérez, presenta recurso de reposición contra el auto de trámite que señala día y hora para sorteo de los conjueces que entrarán a resolver la recusación. Fundamentó la reposición en dos aspectos a saber: 1. - Afirma que conforme con los artículos 141 a 146 del C. de P.C., el proceso debe ser remitido a quien es competente en la segunda instancia.

2. - Considera que los Magistrados no tienen facultad para designara los conjueces de entre quienes son litigantes ante el mismo Tribunal ya que cree "... tienen intereses preestablecidos en el mismo Tribunal..." (fi. 7).

Reitera la petición de que se suspenda el sorteo de conjueces mientras se decide la reposición, afirmando que "... la sala de decisión ha quedado sin competencia para actuar..." (fl. 8). El 31 de mayo de 1.990, la señora Pubenza Montoya de Alzate presenta memorial recusando al Magistrado Silvio Giraldo Monsalve para que se abstenga de resolver el recurso de reposición interpuesto por Alba Stella Buitrago Pérez ya que ella misma fue quien recusó a los Magistrados que integran la Sala de Decisión y sostiene que "... desde el momento en que se presentó dicha recusación se debió enviar el proceso al Superior para que decidiera sobre el citado incidente ... " (fi. 1 O). Agrega, además, que el proceso debe quedar suspendido por impedimento o recusación y considera que lo procedente es que "... el proceso se suspenda y se ordene el envío al Consejo de Estado para que decida sobre el incidente de recusación presentado contra los Funcionarios que hacen Sala en ese Tribunal ... " (fi. 1 O). Mediante auto del 8 de junio del año en curso, el Tribunal Administrativo de Quindío resuelve el recurso de reposición interpuesto por la señora Alba Stella Buitrago Pérez contra el auto que señaló fecha para el sorteo de los conjueces que deben resolver sobre el incidente de recusación. Al efecto dijo el tribunal: En cuanto al primer punto planteado por la recurrente "...la recusación del

Magistrado o conjuez debe ser resuelta por quien le siga en turno al recusado. La previsión que hace esta misma norma de remitir el expediente al superior, se refiere al caso específico de jueces............... Se parte, entonces, de la base de que la recusación de un Magistrado debe ser resuelta por el Magistrado que le siga en turno en la respectiva Sala, pero como en este caso han sido recusados los dos Magistrados que integran la única Sala del Tribunal, el incidente de recusación debe ser decidido por Conjueces. Para tal efecto se señaló fecha mediante el auto recurrido..." (fl. 12). En cuanto al segundo punto planteado por la recurrente, cita el Decreto 1265 de 1.970, que consagra las reglas para elección y sorteo de conjueces, ya que en él no se prevé como causal de inhabilidad o incompatibilidad el ejercicio de la profesión de abogado" en los estrados judiciales nada impide a esta Corporación conformar la lista y proceder a elegir como Conjueces a los abogados que figuren como apoderados en los negocios que se ventilen en el mismo Despacho (sic) Judicial, por el contrario tales profesionales son los más indicados, dada su experiencia en la materia (fl. 13). Decidió el Tribunal "NO REPONER" la providencia recurrida. El 11 de junio del presente año, la señora Alba Stella Buitrago Pérez propuso recurso de súplica contra el auto del 8 de junio del año en curso, afirmando que el proceso "...se encuentra dentro de la normatividad contenida en los artículos 141 a 146 del Código de Procedimiento Civil vigente al momento de haber recusado a

la Honorable Sala de Decisión del Tribunal.... dicha actuación se debe surtir bajo la vigencia del Código anterior". (fl. 14). Considera que la actuación del Magistrado Ponente es nula desde que se propuso la recusación y hasta tanto no se desate por la autoridad competente. El 12 de julio próximo pasado la señora Pubenza Montoya de Alzate interpone nulidad procesal contra la actuación del Tribunal posterior a la recusación interpuesta por la Diputada Alba Stella Buitrago Pérez, y afirma que de acuerdo con el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, hoy reformado por el Decreto 2282 de 1.989 "...el proceso debe quedar suspendido mientras que resuelve el incidente de recusación, por intermedio de la Sala que sea competente para ello, ya sea el Honorable Consejo de Estado o Sala conformada por Conjueces....... (fl. 16). El Tribunal Administrativo del Quindío señaló como fecha para sorteo de conjuez, que debe integrar la Sala de Decisión con el Magistrado Silvio Giraldo Monsalve, para resolver el recurso de súplica, el 6 de julio del corriente año a las diez de la mañana. El día en mención se hizo el sorteo y salió elegido el Doctor Hernán Arango Ceballos para servir el cargo, quien se hizo presente en el Despacho del Presidente del Tribunal el 17 de julio de 1.990 a las tres de la tarde y tomó posesión del cargo. El 26 de julio de 1.990, mediante auto interlocutorio, el Magistrado Luis Eduardo Jaramillo Mejía y el Conjuez Hernán Arango Ceballos, se abstuvieron de entrar a

conocer del recurso de súplica ya que "... contra el auto que decide la reposición no procede ningún recurso y el proveído del 8 de junio de 1.990 no contiene puntos nuevos (inc. 30 art 348 C.P.C.)... 11 (fi. 24). El 30 de julio se presentan dos memoriales de nulidad procesal en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Quindío, suscritos por las señoras Alba Stella Buitrago Pérez, que fundamenta su petición en la articulo 141, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil y Pubenza Montoya de Alzate que se basa en los numerales 2º y 5º del artículo 141 del mismo Código de Procedimiento Civil y el artículo 154 ibídem. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto de 14 de agosto de 1.990, el Tribunal Administrativo del Quindío, en Sala de Decisión, resolvió sobre las nulidades propuestas por las señoras Alba Stella Buitrago Pérez y Pubenza Montoya de Alzate en los siguientes términos: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 del C.P.C., es cierto que desde el momento en que se reciba en la Secretaría del Tribunal un escrito de recusación de alguno o todos los Magistrados del Tribunal, el proceso debe suspenderse, que es lo que ha ocurrido en este proceso, pues puede observarse que el trámite principal del mismo no se ha adelantado, a partir del momento en que se encontraba cuando fue recibido el escrito de mayo 17 / 90, contentivo de la recusación, por lo cual, no es cierto que se haya configurado la causal de nulidad alegada por los memorialistas. No sabe el Tribunal cual es la finalidad de las incidentistas para alargar

indefinidamente este proceso y evitar que se pueda entrar a resolver la recusación por ellas formulada contra los Magistrados de este Tribunal, pero lo cierto es que ellas mismas son las culpables de que dicha decisión no haya sido posible llevarla a cabo". (fi. 32). Finalmente, concluye negando la nulidad propuesta. EL RECURSO El 17 de agosto del año en curso, la señora Pubenza Montoya de Alzate presenta memorial en que interpone recurso de apelación contra el auto interlocutorio del 14 de los mismos mes y año que negó la nulidad propuesta. En él la señora en mención reitera su posición "... referente a que las nulidades procesales que invoqué en anteriores alegaciones subsisten al tenor del artículo 140 numeral 2º y 154 numerales 2 y 5 del Código de Procedimiento Civil" y afirma que le extraña " ... que los Honorables Magistrados afirmen ... que la suscrita es una de las culpables de que no se haya desatado a la fecha la recusación incoada, cuando son ustedes mismo quienes han seguido actuando y por lo tanto produciendo Nulidades Procesales al haber seguido conociendo del Proceso después de la fecha en que fueron recusados ..." (fis. 34 y 35), El 24 de agosto de 1.990, el Tribunal Administrativo del Quindío concede el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, contra el "auto del 14 de los corrientes", que negó la nulidad propuesta. Para resolver, SE CONSIDERA: Son varios los aspectos de importancia que hay que tratar: l. - En cuanto a la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación

El recurso de apelación fue interpuesto en forma oportuna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del C. de P.C., es decir, dentro del término, ya que el contenido del auto que negó la nulidad propuesta se fijó en estado el 16 de agosto de 1.990 y la apelante presentó su recurso ante la Secretaria del Tribunal al día siguiente, o sea, el 17 de agosto del año en curso. 2. - En cuanto a si procede o no el recurso de apelación contra esta clase de autos Al efecto, se transcribe el artículo 181 del C.C.A., que. - a tenor literal dice: "ART. 181. - Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus salas, según el caso.

1. El inadmisorio de demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso, y

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

El recurso contra los autos mencionados se concederá en el efecto suspensivo". De la lectura del artículo anterior pareciera que no es posible la apelación, ya que en el presente caso se trata de auto que niega una nulidad, evento que no aparece en la enumeración del artículo 181. Sin embargo, dicha enumeración no es taxativa por lo que se puede hacer extensiva la operancia de la apelación a la providencia en mención, y para tal efecto se cita a continuación apartes pertinentes de providencia del Consejo de Estado: "Aunque en apariencia la enumeración que hace el artículo 181 del Decreto 01 de

1.984 es taxativa, en la realidad no lo es porque en los eventos en que la figura procesal deba sujetarse a la reglamentación existente en el Código de Procedimiento Civil, bien por remisión expresa o bien por existir el vacío que deba llenarse de acuerdo con el mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo vigente, dicha reglamentación debe tomarse en su integridad, so pena de violar el principio de la inescindibilidad de las normas. Por lo tanto, cuando la decisión que cierra un incidente de nulidad procesal, por ejemplo, ...es tomada por un tribunal administrativo con sujeción al Código de Procedimiento Civil, el proveído correspondiente tendrá los recursos que este código contempla". (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de octubre 19 de 1984). 3. - En cuanto a la Recusación Ante la recusación que interpuso la señora Alba Stella Buitrago Pérez, que es realmente el hecho que originó esta actuación, el a - quo al señalar fecha y hora para el sorteo de conjueces impartió el trámite correspondiente para el caso de recusación o impedimento de Magistrados de Tribunal ya que en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado lo siguiente, respecto del procedimiento que ha de seguirse: "... el inciso final del artículo 141 del Código del Procedimiento Civil es claro al señalar que "El Magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento de la respectiva sala con expresión de la causal invocada para que ella resuelva sobre el impedimento, y en caso de aceptarlo pase el negocio a otro magistrado o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez,

cuando a ello hubiere lugar". (se subraya). Es evidente, en consecuencia, que cuando se trata de una sala de dos, al declararse impedido uno de sus componentes, es preciso sortear un conjuez para reintegrarla, de tal forma que quienes decidan sobre el impedimento sean el Magistrado restante y el respectivo conjuez. Es esta una tesis que el Consejo ya ha tenido la oportunidad de consignar...... (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sala Unitaria, Consejero Ponente: Dr. Jorge Pénen Deltieure, Expediente No. 01 80, Actor: Femando Mozo Ortiz, auto del 5 de julio de 1.988). Aunque lo expresado en la providencia que ha quedado transcrita se refiere a la aplicación del artículo 141 del C. de P.C., conserva su validez a pesar de que el precitado artículo fue sustituido por el 149 del Decreto 2282 de 1.989, pues a pesar de la modificación consistente en que en la actualidad la manifestación de impedimento debe hacerse no ante "la respectiva Sala" sino ante el "Magistrado que le sigue en turno", de todas formas es a la Sala a la que le corresponde decidir sin intervención del presunto impedido, es decir, en Sala de Decisión, y en ningún caso le corresponde al superior como lo pretende el recurrente. Como en el caso presente se trata no de una manifestación de impedimento sino de una recusación, las normas aplicables son los artículos 152 y 153 de la actual codificación del Código de Procedimiento Civil. Como se observa, el artículo 152 en cita varió el sistema del artículo 144 de la codificación anterior, en el sentido de que actualmente la recusación de un

magistrado o conjuez es resuelta por el magistrado que le siga en turno en la respectiva Sala, a diferencia de lo que acontecía anteriormente que era a dicha Sala a la que la correspondía resolver la recusación. Se deduce de lo anterior que estando integrada la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío por dos Magistrados únicamente, los Doctores Silvio Giraldo Monsalve y Luis Eduardo Jaramillo Mejía y habiendo sido ambos recusados, lo procedente es integrar la Sala con conjueces para que sean estos los que decidan la recusación, en ningún caso corresponde al superior hacer tal pronunciamiento. Consecuencia de lo anterior es que bien hizo el Magistrado Presidente del Tribunal al señalar, mediante auto del 21 de mayo próximo pasado, fecha para la diligencia de sorteo de conjueces "... que han de conformar la Sala de Decisión para resolver el incidente de recusación propuesto contra los Magistrados de este Tribunal ..... 4. - En cuanto a la nulidad procesal alegada y que fue negada por el Tribunal La apelante fundamenta su recurso en el numeral 2 - del artÍculo 140 del Código de Procedimiento Civil, alegando falta de competencia del Magistrado que dictó el auto en que se fija fecha y hora para sorteo de conjueces, puesto que considera que es el superior el que debe llevar a cabo el trámite. Sin embargo, de los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil anteriormente citados, se deduce claramente que es cuando se trata de recusación o impedimento de un juez que debe remitirse al superior para que éste decida sobre el impedimento o la recusación; pero cuando se trata de magistrado

de tribunal, es al magistrado que le sigue en turno de la respectiva Sala a quien corresponde conocer de la recusación. Como en el caso en estudio los dos Magistrados que integran la Sala de Decisión fueron recusados, debe ser integrada por conjueces, quienes deberán resolver al respecto; así lo pretendió el a - quo al proferir el ya mencionado auto del 21 de mayo de 1.990, en el que se señala fecha y hora para el sorteo de aquellos. En consecuencia, la actuación del Tribunal se encuentra ajustada a derecho. También se invoca como fundamento de la apelación el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil en sus numerales 2 y 5. Al respecto es necesario manifestar que la apelante se equivocó porque el artículo está integrado por dos incisos únicamente. Ahora bien, el proceso, al contrario de lo que afirma la apelante, sí se ha suspendido, si se entiende por suspensión que no pase de una etapa a otra; lo que sucede es que la ¡repugnante confunde los términos suspensión con paralización, buscando los efectos de esta última lo cual no es viable. El a - quo efectivamente ha suspendido el proceso desde el momento mismo de la recusación, ya que las providencias que desde ese instante ha proferido tienen como fin resolverla, no continuar con el trámite del proceso. Como consecuencia de lo anterior, la Sala denegará la apelación propuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: 1o. - Confírmase la providencia proferida por el H. Tribunal Administrativo del Quindio el 14 de agosto de 1.990, en cuanto negó la nulidad propuesta.

2o. - Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JOSE JOAQUÍN CAMACHO PARDO

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario