CE-SEC5-EXP1990-N0465

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidad por sanción penal / SANCIÓN PENAL - Condena de ejecución condicional El alcalde electo fue condenado a pena de arresto, con suspensión de los efectos de la sentencia por el término de dos años. Es éste el término concerniente como causal de inelegibilidad instituida en garantía de que al cargo de alcalde popular no accedan quienes tienen compromiso con la justicia penal. En el sub lite se dió la causal de inhabilidad contemplada en el literal c) del artículo 5° de la Ley 78 de 1986.

FUENTE FORMAL: LEY 28 DE 1979 – ARTÍCULO 205 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 71 / DECRETO 141 DE 1980 – ARTÍCULO 1 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 LITERAL C / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Bogotá, D. E., diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0465

Actor: JOSÉ LUCAS COLMENARES LÓPEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TIPACOQUE Por apelación, que en oportunidad interpuso y sustentó el señor apoderado de la parte demandada contra la sentencia de la referencia, conoce la Corporación de

este proceso promovido, mediante procurador judicial, por el señor José Lucas Colmenares López, encaminado a obtener la nulidad del "... acto de elección del señor Saúl Pérez Hemández como Alcalde Municipal de Tipacoque (Boyacá) para el período legal y constitucional comprendido entre el 1° de junio de 1.990 y el 31 de mayo de 1.992, plasmado en el acta general de escrutinio de votos para alcalde y declarado así por la Comisión Escrutadora del citado municipio el 13 de marzo de 1.990, correspondiente a los comicios electorales celebrados el día 11 de marzo inmediatamente anterior"; que, en consecuencia, "... se declare sin valor o se anule la credencial expedida............ se comunique esa determinación al señor Gobernador del Departamento..." y "... se decreten las demás determinaciones pertinentes" (fls. 22 y 23). - Tramitada la segunda instancia y sin que se observe motivo alguno de invalidez, procede la Sala a decidir lo que en derecho y conforme a los hechos corresponde, previo el examen de los siguientes ANTECEDENTES: 1. - Fundamentos de la demanda. 1. - Expresa el actor, en relación con los hechos, que el señor Saúl Pérez Hernández "... no reunía las calidades constitucionales y legales ..." para aceptar su inscripción y ser declarado Alcalde Municipal de Tipacoque para el período 1.990 - 1.992, por cuanto para la época de esos actos se hallaba cobijado por los efectos de la sentencia de 31 de agosto de 1.988, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad, mediante la cual se le impuso pena de dos

(2) meses de arresto, multa de cien pesos ($100.00), las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la sanción principal y publicación de la sentencia, como autor responsable de lesiones personales, concediéndosela el subrogado de la condena de ejecución condicional bajo caución prendaria de un (1) salario mínimo mensual y sometiéndoselo a período de prueba de dos (2) años, previa suscripción de diligencia de compromiso, con la obligación de presentarse al correspondiente Despacho judicial cada tres (3) meses. - Que, en esas circunstancias y dado que el período de prueba se extendía, siempre que el procesado no incumpliera las obligaciones contraídas, hasta después del 31 de agosto de 1.990, al aceptar el señor Pérez Hernández su inscripción como candidato a la Alcaldía de Tipacoque sin hacer manifestación de la inhabilidad anotada, vicia de nulidad su posterior elección, resultando también, por consiguiente, afectado el acto declaratorio de esta, hecho por la Comisión Escrutadora Municipal, violatorio así de las pertinentes disposiciones constitucionales y legales sobre elección popular de alcaldes (fls. 23 y 24). - 2. - Invoca, como normatividad superior vulnerada, el artículo 16 de la Carta Política; artículos I°, 2° y 3° del Acto Legislativo N° 1 de 1.986, subrogatorios de la Constitución Nacional en sus artículos 171, 200 y 201; artículos 5° de la Ley 78 de 1.986; Ley 49 de 1.987; Decreto 1001 de 1.988; numeral 8° del artículo 224 del

C.C.A., y "demás concordantes....... Respecto del concepto de la violación, advierte, en síntesis, que las disposiciones citadas implican que quienes detentan la autoridad del Estado deben ser personas en pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos, como lo han de ser, a su vez, sus electores, derecho y capacidad de la que carecen constitucional y legalmente aquellos que se encuentran sub - judice o en estado de interdicción, como es el caso del señor Saúl Pérez Hernández, condenado a pena privativa de la libertad por delito intencional distinto a uno de carácter político, con sentencia de ejecución condicional pero en período de prueba para la época en que fue inscrita su candidatura y declarado electo Alcalde de Tipacoque, lo que a la luz de la normatividad vigente constituye causal de inhabilidad para la elección y desempeño de ese cargo (fls. 24 a 26). - 3. - Al expediente se allegaron, en forma y oportunidad legal, como elementos demostrativos de las circunstancias alegadas, copia del acta general del escrutinio de los votos emitidos en Tipacoque, en los comicios del 11 de marzo de 1.990, para corporaciones públicas, consulta popular y alcalde, levantada a 13 del mismo mes y año por la Comisión Escrutadora Municipal, en la cual consta el acto declaratorio de elección del señor Saúl Pérez Hernández como alcalde de esa localidad para el período 1.990 - 1.992 (fls. 5 y 6); copia del acta parcial del escrutinio municipal de los votos para Alcalde de Tipacoque, formularios E - 28 y

E - 28 hoja 5, correspondiente a los prealudidos comicios, en los que consta el cómputo de los votos por cada uno de los candidatos y la declaratoria de elección del señor Saúl Pérez Hemández para el citado cargo (fls. 8, 9 y 11); copia de la credencial de Alcalde electo de Tipacoque, para el período 1.990 - 1.992, expedida al señor Saúl Pérez Hemández (fl s. 7 y 10); copia de la solicitud de inscripción de la candidatura de este para la Alcaldía de Tipacoque, y constancia de aceptación (fl. 3); copia íntegra de la sentencia condenatoria, de fecha 31 dé agosto de 1.988, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque, en el proceso que por lesiones personales se siguió contra Saúl Pérez Hernández, con constancias de notificación y ejecutoria; copia de la diligencia de compromiso, con caución prendaria, y constancia de presentaciones del procesado ante el respectivo Despacho judicial (fls. 12 a 19 del c. original y 7 y 8 del c. de pruebas); y copia del acta de posesión del señor Saúl Pérez Hernández como alcalde Municipal de Tipacoque, para el período 1.990 - 1.992 (fls. 3 a 6 del c. de pruebas). - 4. - Mediante auto de 25 de abril del presente año, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y en el mismo proveído decretó la suspensión provisional del acto acusado, atendiendo pedimento que en ese sentido sustentó

el accionante en el mismo libelo demandatorio, medida que apelada por el apoderado de la parte demandada confirmó esta Sección (fls. 33 a 37, 41 a 44 y 50 a 55). -

II. - Contestación de la demanda.

Por conducto de apoderado, el señor Saúl Pérez Hernández contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma por estimar que no se configuran las exigencias previstas en la ley para una declaración de la naturaleza de la solicitada, pues, que se le ha querido otorgar carácter de pena principal a la pena accesoria, concediéndosela efectos superiores en el tiempo, como si ella hubiese sido también cobijada por la suspensión ordenada sólo respecto de la sanción principal, cuando lo cierto y jurídico es que las penas accesorias no son susceptibles del período de prueba, - Además, critica el contestante la invocación que hace la parte actora de las disposiciones constitucionales y legales supuestamente transgredidas y el concepto que de tal violación trae, argumentando que ninguna relación tienen con el acto acusado, ser inaplicables al caso y que otras están expresamente derogadas. - Por último, a manera de excepciones, plantea la ineptitud formal de la demanda, por inexistencia procesal y sustantivo de las personas que figuran como demandadas, la indebida acumulación de pretensiones y defectos formales en la estimación de la cuantía y el establecimiento de la competencia. - Para que sean tenidos como pruebas, aporta y pide se reclamen documentos referidos a los antecedentes, como servidor público, del señor Pérez Hernández

(fls. 50 a 57 del c. de copias). -

III. - La sentencia de primer grado.

Consideró el a - quo que, como al proceso no se trajo prueba alguna desvirtuante de la vigencia de los efectos de la sentencia condenatoria que pesaba sobre el demandado señor Pérez Hernández al tiempo en que se llevó a cabo la inscripción de su candidatura a la Alcaldía de Tipacoque, se realizaron los comicios y tuvo lugar la declaratoria de su elección para ese cargo, como bien se desprende del hecho suficientemente acreditado de las presentaciones trimestrales que el procesado venía haciendo al correspondiente Despacho judicial, entre los meses de diciembre de 1.988 y junio de 1.990, en acatamiento del antedicho fallo y cumplimiento de compromiso apoyado en caución prendaria, esto para gozar de libertad por virtud de la suspensión de la ejecución de la sentencia y dentro del período de prueba decretado, no cabe duda de que a la luz del literal c) del artículo 5º de la Ley 78 de 1.986, el prenombrado señor Pérez Hernández se encontraba inhabilitado para la declaración de elección de alcalde que se pide invalidar. - Desestimó, además, las alegaciones de la parte demandada, por estimarías apoyadas en "... una apreciación sofistica de la realidad ocurrida ..."; hizo abstracción de algunas disposiciones constitucionales y legales invocadas por el actor como violadas, sujetándose a la que se acomoda al caso en examen, también invocada por el demandante, y acogió, para decidir la prosperidad de las pretensiones del accionante, el concepto de su colaborador fiscal (fis. 74 a 87). -

IV. - Fundamentos del recurso de apelación.

Contra la sentencia de 18 de septiembre de 1.990, del H. Tribunal Administrativo de Boyacá, el señor apoderado del demandado interpuso en tiempo recurso de apelación, "... con el objeto que el H. Consejo de Estado la revoque y en su lugar proceda a negar las súplicas de la demanda". - En la sustentación, hace la reiteración de los vicios de forma que, a su juicio, presenta la demanda y recaba sobre la impropia invocación de las disposiciones constitucionales y legales que se dicen violadas, carentes del más remoto punto de relación con el asunto debatido (fls. 88 y 89). - Alegando ante esta Corporación, el recurrente agrega que los vicios de forma puestos de presente conducen a desestimar las pretensiones de la demanda, a lo que también se llega bajo la consideración que la normatividad en que se funda la acción que dió vida al presente proceso de nulidad electoral, se ocupa de materias totalmente ajenas. - Por lo demás, que no puede seguir haciendo carrera la tesis sostenida a través de la actuación expedientar y especialmente en la sentencia, en el sentido que cualquier consideración o análisis sobre la personalidad del demandado y alcalde popularmente elegido y sobre la naturaleza del hecho que dió lugar a la imposición de la referida sanción penal, carecen ahora de la más mínima incidencia frente al asunto que se examina, pues, que su patrocinado, "... lo único que mereció en este proceso electoral fue ser dibujado como un avezado delincuente, con el único propósito de contrarrestar la fervorosa opinión de

quienes lo ungieron como su Alcalde" (fls. 97 a 101). -

V. - El concepto Fiscal.

El señor Fiscal Octavo colaborador, en su concepto, solicita se confirme el fallo proferido por el H. Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de septiembre último, porque para la fecha de elección del demandado Saúl Pérez Hernández, como alcalde de Tipacoque, aún estaba corriendo el término de dos años de prueba señalados en el fallo condenatorio de 31 de agosto de 1.988, emanado del Juzgado Promiscuo - Municipal de la aludida localidad, esto es, que el prenombrado estaba inhabilitado para ser elegido Alcalde, por existir una condena vigente en su contra (fis. 105 a 107). - CONSIDERACIONES Son tres los aspectos sobre los que el recurrente basa su inconformidad con la sentencia apelada. - 1. - Los supuestos vicios de forma de la demanda; 2) Que la acción de nulidad electoral se apoya en normatividad que ninguna relación tiene con la materia debatida, cuando no derogada; y 3) Haberse omitido cualquier consideración sobre la personalidad del demandado y la naturaleza del hecho que dió lugar a la imposición de sanción penal, de dos meses de arresto y otras accesorias, cuya vigencia de ninguna manera puede extenderse más allá de ese preciso término. - El primer motivo de desacuerdo, ineptitud formal de la demanda, lo funda el apelante en la falta de técnica de que hizo gala el actor cuando señaló como demandados al señor Saúl Pérez Hemández y al municipio de Tipacoque en la persona de su alcalde, siendo que "... lo demandado es un acto y nó una

persona", pues, que contra aquellos no se puede predicar ni deducir absolutamente ninguna consecuencia o efecto. - Al respecto, cabe decir que, ciertamente, la demanda no puede ser ponderada hasta tenérsela como modelo de la más depurada técnica jurídico - procesal, como también es cierto que la pretendida nulidad se demanda de un acto administrativo, que en este caso lo es el de la declaración de elección de alcalde, producido por la respectiva comisión escrutadora, notificado en estrados y con efectos generales, incluido, claro está, el elegido. - En el proceso a este se lo considera demandado, por ser el primer afectado con la determinación que finalmente adopte el órgano jurisdiccional, disfrutando igualmente de los derechos y prerrogativas que contemplan la ley en defensa de sus intereses. - Dentro de los vicios de forma planteados, se incluye también una indebida acumulación de pretensiones, dado que el punto cuarto del petitum pide "... se decreten las demás determinaciones pertinentes", esto es, se entiende, las que consulten el carácter o naturaleza de la acción y se impongan como necesaria consecuencia de lo solicitado como principal, de prosperar esa pretensión. - Lo no pedido, por supuesto, en una jurisdicción rogada, como esta, no se concede, como tampoco lo que no sea pertinente, tal y como procedió el a - quo en la sentencia recurrida. - Igualmente se presenta como defecto de forma la estimación de la cuantía, para efecto de la determinación de la competencia, cuando, ello es bien cierto, esta última deviene nó del monto del presupuesto sino de la Ley, en tratándose de

contenciosos por elección de alcaldes: artículo 29 de la Ley 78 de 1.986. - No obstante, esa inconsistencia del libelo demandatorio, que no una irregularidad procesal o una causal invalidante, ninguna incidencia tuvo en la actuación y mucho menos afectó cualquiera de los derechos o garantías consagrados en favor de la parte demandada. - En cuanto al segundo aspecto de inconformidad, se expresa que ninguna consideración hizo el a - quo con referencia a la normatividad invocada para fundamentar las pretensiones, en la mayoría de las veces sin relación con la materia debatida y en otras derogada, vale decir, inaplicable. - Tal afirmación es valedera en parte, pero en lo sustancial no consulta la realidad procesal. - En efecto, en cuanto a lo primero, caso omiso hizo el a - quo de una serie de disposiciones constitucionales y legales que no están llamadas a ser fundamento directo de lo pretendido en este evento, como le correspondía en cumplimiento de su deber legal de interpretar la demanda, quedando claro que ese derecho invocado de más, para no decir equivocadamente traído, no determinó el fallo. - Fueron citas inocuas para los resultados del proceso. - Y, en cuanto a lo segundo, no es consecuente el apelante con la realidad expediental, pues lo cierto es que la sentencia atiende única y exclusivamente a la norma legal aplicable a la situación de hecho en tomo de la cual gira la acusación, diáfanamente esbozada por el actor: la inhabilidad para ser elegido alcalde de quien haya sido llamado a juicio o condenado a pena privativa de la libertad,

excepto cuando se trate de delitos políticos, causal contemplada por el literal c), artículo 5° de la Ley 78 de 1.986, disposición expresamente citada por el accionante en el libelo demandatorio, como se observa a folios 26 del cuaderno principal de la actuación, bajo el acápite "Fundamentos de derecho", y folios 27 del mismo cuaderno, bajo el título "Suspensión Provisional". - Por ello resulta indiscutible que se trata de error mecanográfico o lapsus calami, aquel en que incurrió el actor cuando, al invocar las normas violadas y emitir el concepto de la violación, alude, a folios 25 del cuaderno principal del expediente, a la Ley "68" de 1.986. - Así se colige, además, del examen del texto completo de la demanda, ya que en el mismo se menciona el literal c) del artículo 5°, sin confusión alguna sobre el contenido, referido nó a la figura de la extradición sino a la causal de inhabilidad amplia y suficientemente explicada por el demandante. - Sostener lo contrario, es pretender distraer la atención del juzgador. - Por último, discute el recurrente que en la sentencia objeto de examen se obvió cualquier consideración respecto de la personalidad del demandado y sobre la naturaleza del hecho que dió lugar a la imposición de la condena criminal, cuyos efectos, dice, se han querido extender más allá del término propio de la misma, en contravía de justos y jurídicos criterios interpretativos del fenómeno en cuestión. - Como bien lo advierte el a - quo en su sentencia, no es de la incumbencia de esta

jurisdicción el comprometerse en disquisiciones propias de un debate legalmente finiquitado en lo penal. - No incumbe al proceso electoral el examen de la personalidad del demandado, cuyas calidades, méritos y hoja de servicios no se discuten, como en efecto no se han discutido en esta actuación, y tampoco puede ser tema de análisis en la presente oportunidad y ante esta jurisdicción lo concerniente a la naturaleza, modalidades y demás pormenores del hecho punible que dió origen a la investigación que concluyó con fallo condenatorio que hizo tránsito a cosa juzgada, debiendo, por virtud de la ley, sobrellevar el imputado las consecuencias derivadas del mismo, por el término que la misma ley prevé. - El alcance del literal c), artículo 5º de la Ley 78 de 1.986, fundamento legal del fallo apelado, no es otro que el deducido por el a - quo: quien se encuentre llamado a juicio o cobijado por los efectos de una condena a pena privativa de la libertad por delito distinto a uno de carácter político, al momento de la elección popular, está indefectiblemente inhabilitado para ser elegido alcalde. - Conforme a lo anterior, atendiendo la probanza obrante en autos, se tiene que el señor Saúl Pérez Hernández fue condenado a pena privativa de la libertad consistente en dos (2) meses de arresto, multa y las accesorias que a juicio del juez penal se estimaron pertinentes, mediante sentencia de 31 de agosto de 1.988, ecutoriada el 12 de septiembre del mismo año. - En el punto sexto, de la

parte resolutiva de esa providencia, se dispuso: "Suspender los efectos de esta sentencia por un término de dos (2) años que han de tomarse como prueba. - El sentenciado deberá suscribir diligencia de compromiso con la obligación de presentarse al Juzgado cada tres (3) meses". Ese período de prueba de dos años, estrictamente, debe computarse a partir de la ejecutoria de la sentencia, esto es, del 12 de septiembre de 1.988 al 1 1 de septiembre de 1.990, pero aunque se contabilizara a partir del 31 de agosto de 1.988, fecha de expedición del fallo penal, de todas maneras el procesado al momento de su elección como Alcalde Municipal de Tipacoque, 11 de marzo de 1.990, estaba legalmente inhabilitado para ser elegido, por la potísima razón de hallarse sometido a los efectos de una condena plenamente vigente para esa época. - No de otra manera puede explicarse que para el 4 de junio del presente año estuviera asentando su séptima presentación trimestral, y nó la última, ante el respectivo Despacho judicial, como se hizo constar por la titular de ese juzgado en certificación expedida a los 1 1 días de ese mes y año. - Es importante anotar, al tenor de lo preceptuado por el artículo 68 del Código Penal, modificado por el artículo l° del Decreto 141 de 1.980, que la suspensión a que se contrae la norma está referida, nó a la pena principal restrictiva de la libertad únicamente como lo sugiere el recurrente, sino a la ejecución de la "sentencia condenatoria" en todos sus ordenamientos punitivos. -

Por un lapso cuya temporalidad, a manera de período de prueba, oscila entre un mínimo de dos (2) años y un máximo de cinco (5), sea cual fuere la duración de la sanción privativa de la libertad impuesta, con la única condición que esta sea "... de arresto o no exceda de tres (3) años de prisión". - Ese período de prueba, cuyo mínimo, se repite, por disposición legal nunca puede ser inferior a dos (2) años, aunque la pena impuesta haya sido de escasos dos (2) meses de arresto, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, implica la completa vigencia del fallo condenatorio en todos y cada uno de los aspectos en que hubiere sido suspendido, en tal grado, que si en el transcurso del período de prueba el procesado cometiere un nuevo delito o llegare a violar o incumplir cualquiera de las obligaciones impuestas....... se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada", corno reza el artículo 70 del Código Penal actual (DecretoLey 100 de 1.980). - "Transcurrido el período de prueba sin que el condenado incurra en los hechos de que trata el artículo anterior, la condena queda extinguida, previa resolución judicial que así lo determine", según el texto del artículo 71 del ordenamiento penal sustantivo en cita. - También a partir de ese momento, nunca antes, es que opera la rehabilitación "Ipso Jure" a que se refiere el artículo 205 de la Ley 28 de 1.979, traída a colación por el recurrente en uno de sus escritos, fenómeno concernido a la pena impuesta

, que en nada influye sobre la causal de inhabilidad electoral pasiva, tenida en cuenta para declarar la nulidad del acto en cuestión; que no es pena sino fundamento de inelegibilidad instituida en garantía de que al cargo de alcalde popular no accedan quienes tienen compromiso con la justicia penal. - Como en este evento, para la época de la elección del señor Saúl Pérez Hernández como Alcalde de Tipacoque, no se habían surtido las circunstancias de ley anotadas (artículo 71 del C. Penal), no queda otra salida que admitir que respecto del prenombrado ciertamente concurría la causal de inhabilidad prevista por el literal c), artículo 5° de la Ley 78 de 1.986, que imponía la declaratoria de nulidad de su elección y las demás determinaciones que legítima y jurídicamente tomó el a - quo en la parte resolutiva de la sentencia materia de alzada, la que, en un todo de acuerdo con el concepto del señor Fiscal Octavo colaborador, es menester confirmar en su integridad. - A mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Confirmase la sentencia calendada a 18 de septiembre de 1.990, mediante la cual el H. Tribunal Administrativo de Boyacá acogió las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de la elección del señor Saúl Pérez Hemández como Alcalde Municipal de Tipacoque para el período 1.990 - 1.992, disponiendo la cancelación de su credencial y ordenando las comunicaciones de rigor. -

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. - Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión verificada en la fecha. - MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Presidente de la Sala

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario