CE-SEC5-EXP1990-N0471

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia por no existir en el proceso prueba alguna que demuestre la comisión del fraude alegado / TESTIMONIO - Requisitos para su validez / PRUEBA SUMARIA - Testimonio / DECLARACIÓN EXTRAJUICIO - Requisitos / FALSEDAD IDEOLOGICA La falta de contradicción por la no citación de la persona contra la cual se va a hacer valer es testimonio de un tercero, le da a ese testimonio el carácter de prueba sumaria, más no el de prueba indiciaria, es decir, de hecho que «indica», que «muestra», que «señala» o «conduce» a establecer o dar por demostrado otro hecho; en este evento, la falsedad o aprocrifidad de los elementos que integran el registro electoral, falsedad que cuando es material requiere la prueba pericial para demostrarla o establecerla. La declaración de terceros y el indicio son medios probatorios diferentes. Sería peligroso considerar como prueba fehaciente de una falsedad ideológica en que supuestamente se incurrió en documento público, los testimonios de personas que supuesta o realmente votaron por un candidato a quien no le aparecieron computados en el registro correspondiente los votos constituidos por la suma de las personas que dicen haber sufragado por aquél, así aparezca establecido que realmente esas personas podían votar en dicha mesa de votación y que efectivamente lo hicieron, especialmente si se trata de declaraciones o testimonios que no se realizaron con el lleno de las formalidades legales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 277 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 298 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 299 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 223 NUMERAL 2 / DECRETO LEY 2282 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0471

Actor: AUGUSTO ELISEO SAMPAYO NOGUERA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE RIO DE ORO Nulidad del acto de declaratoria de elección del ciudadano JAIR ANTONIO HERNANDEZ QUINTERO, como alcalde del municipio de Río de Oro (CESAR), para el período constitucional de 1.990 a 1.992. Recurso de apelación contra la sentencia de septiembre 28 de 1.990, proferida por el Tribunal Administrativo del

Cesar. Conoce la Sala, el recurso de apelación ejercitado oportunamente por el demandante y su coadyuvante - José Luis URON MARQUEZ, contra la sentencia de la referencia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. La acción y su fundamento. Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 223 del C.C.A. (artículo 172 de la ley 62 de 1.988), se demandó la nulidad del acto administrativo electoral por medio del cual se declaró electo como alcalde del municipio de Río de Oro (Cesar) al ciudadano Jair Antonio Hemández

Quintero, para el período constitucional en curso, para que, como consecuencia de ello, se ordene la realización de un nuevo escrutinio, en razón a haberse realizado fraude en la mesa # 8 de la cabecera municipal que favoreció al elegido y perjudicó al candidato José Luis Urón Márquez.

II. La sentencia apelada y su fundamento. El a - quo denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto encontró que los hechos de la demanda no fueron probados, ya que las pruebas aducidas no tienen valor probatorio alguno.

En efecto, sostiene el Tribunal, que los testimonios extra - proceso no fueron ratificados dentro del juicio, razón por la cual no pueden apreciarse, según lo preceptuado por el artículo 229 del C. de P.C., aplicable en ese momento, y, en cuanto hace a las manifestaciones, constancias o certificaciones que aparecen a folios 5 a 7 1, inclusive, del expediente, tampoco tienen valor probatorio, por cuanto son documentos privados, en razón de que no reúnen requisitos para ser documentos públicos y la nota de presentación de ellos ante juez, da fe sobre ello, es decir, sobre su presentación por quienes realizaron la diligencia, pero no sobre la autenticidad o certeza del contenido, además de quien los aportó al juicio, no pidió su reconocimiento por los autores de ellos, en cuyo caso el juzgador hubiera señalado fecha y hora para tal fin, como lo dispone el artículo 272 del C. de P.C. Pero si en gracia de discusión, algún valor probatorio se otorgara a dichos documentos, de ninguna manera podría enervarse el contenido de las actas de escrutinio de los jurados de votación, por cuanto son documentos públicos, gozan

de la presunción de autenticidad, que se mantiene incólume mientras no haya sido plenamente desvirtuada. Finalmente, observa el a - quo, que no se allegó al proceso el acta de escrutinio de los jurados de la mesa número 8 de la cabecera municipal, impugnada como falsa o como apócrifa, para poder establecer lo uno o lo otro. Ill. Los recursos de apelación. Insisten, tanto el demandante como su coadyuvante, en que los elementos probatorios que se aportaron al proceso, demuestran fehacientemente que en el caso de autos hubo falsedad, y, que, por consiguiente, se debe decretar la nulidad del acta de escrutinios en lo que respecta a la mesa 8 de la cabecera municipal. Sostiene, en efecto, que los testimonios obrantes a folios 3 y 4 del expediente demuestran las maniobras fraudulentas y que sus dichos están confirmados con lo manifestado por 67 personas que votaron en la mesa acusada en favor del candidato Urón Márquez, a quien sólo le aparecieron 57 en el escrutinio, manifestación hecha en memorial presentado personalmente ante el juez penal municipal de la localidad. Hace una crítica de la apreciación probatoria del a - quo y finalmente concluye que la falsedad invocada como causal de nulidad del acta de escrutinio, en cuanto a la mesa número 8 de la cabecera municipal, está plenamente demostrada, razón por la cual considera que la sentencia apelada debe ser revocada. El coadyuvante de la parte demandada, además, controvierte la aseveración del

Tribunal sobre el hecho de no haberse aportado al proceso del acta de escrutinio de la mesa 8 precitada, puesto que dicho documento aparece a folios 132 y 133 del expediente. También agrega, finalmente, que no comparte el criterio del Tribunal sobre que la falsedad o apocrificidad debe ser demostrada mediante prueba directa, ya que la ley no lo ha establecido en parte alguna.

IV. El concepto del señor agente del Ministerio Público. El señor Fiscal octavo de la Corporación solicita la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto considera que no existen en el proceso pruebas que demuestren la realización del posible fraude alegado, ya que las declaraciones aportadas no fueron ratificadas dentro del proceso y por consiguiente carecen de todo valor probatorio.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1. - Como se ha visto, se impugna la mesa # 8 de la cabecera municipal de Río de Oro en la cual el elegido obtuvo 106 votos, contra 57 votos del candidato que le siguió en la votación, el ciudadano Urón Márquez José Luis, coadyuvante de la parte demandante en este proceso, invocándose como causal de nulidad la prevista en el numeral 2o. del artículo 223 del C.C.A., consistente en ser falsas o apócrifas las actas de escrutinio de los jurados de votación, o los elementos que hayan servido para su formación, alegándose para ello lo siguiente: a. - Según declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Ricaurte Osorio

Medina y Armando Rojas Picón, testigos electorales, los jurados de la mesa de votación impugnada, y en especial una odontólogo de apellido Meneses, manipularon el conteo de votos para alcalde municipal, que hasta determinado momento iba parejo, para lograr que el elegido obtuviera votación mayoritaria en dicha mesa, como efectivamente ocurrió. b. - 67 Personas declaran en forma libre y espontánea, bajo la gravedad del juramento, en memorial presentado personalmente ante el juez penal municipal de Río de Oro, que el 11 de marzo del presente año, votaron en la indicada mesa en favor del candidato a la alcaldía, señor José Luis Urón Márquez, documentos que se anexan a la demanda. c. - Según prueba documental, consistente en certificación de la Registraduría Municipal del Estado Civil, esas 67 personas podían votar en la indicada mesa 8 de la cabecera municipal, y, efectivamente, lo hicieron según la Lista de Sufragantes (formulario E - 14) que se allegó al proceso dentro del período probatorio. d. - No obstante lo anterior, según el acta de escrutinio de los jurados de la mesa de votación sólo aparecieron votando en favor del candidato Urón Márquez, 57 ciudadanos. e. - Si a todo lo anterior se agrega, que los pliegos electorales correspondientes a la mesa impugnada fueron los últimos en llegar a la Registraduría del Estado Civil y ser introducidos en el arca triclave, inclusive teniendo en cuenta los correspondientes a los corregimientos lejanos o distantes; que es en esta mesa en donde existe una clara diferencia entre los dos candidatos que capitalizaron el

mayor número de votos y, finalmente, que en el registro de votantes se dió un "salto del número 221 al 223, es claro que se encuentra plenamente comprobada la falsedad o el fraude, pues todos esos elementos de convicción constituyen indicios convergentes, consistentes y concordantes, así se trate de indicios leves. 2. - Para la Sala es incuestionable el planteamiento del a - quo en relación con las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso con la demanda: una declaración recibida fuera del proceso, necesita ratificación, cuando se "hayan rendido en otro - proceso - , sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior", que no es el caso, o cuando se hayan "recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299" (numerales 1° y 2° del art. 229 del C. de P.C.), que es el caso, aun cuando cabe observar que, a partir del primero de junio del presente año, esas declaraciones extra proceso sólo pueden solicitarse a personas que estén gravemente enfermas, pero siempre con el requisito de citar a la persona o personas contra las cuales se pretenda hacer valer el testimonio requisito que se mantiene en la nueva disposición subrogatoria del art. 298 primitivo del C. de P.C. No procede el testimonio extra proceso ahora, cuando se solicita respecto de personas de avanzada edad, o personas que no se encuentren en una de esas dos situaciones, como lo permitía la legislación anterior, y cuando procede debe citarse previamente a la parte contraria. De manera que esas dos declaraciones extrajuicio, no pueden ser tenidas como prueba, ni siquiera como indicio que puede llegar a ser plena prueba si está

debidamente probado en el proceso, se revisten gravedad y guardan concordancia y convergencia con otros y se relacionan con las demás pruebas que obren en el proceso. La razón es muy sencilla, la falta de contradicción por la no citación de la persona contra la cual se va a hacer valer el testimonio de un tercero, le da a ese testimonio el carácter de "prueba sumaria" (art. 299 primitivo del C. de P.C., reiterado en otros términos por la disposición subrogatoria de decreto ley 2282 de 1.989), más no el carácter de prueba indiciaria, es decir, de hecho que "indica", que "muestra", que "señala" o "conduce" a establecer o dar por demostrado otro hecho, en este evento, la falsedad o apocrificidad de los elementos que integran el registro electoral, falsedad que cuando es material requiere de la prueba pericial para demostrarla o establecerla. La declaración de terceros y el indicio son medios probatorios diferentes. No es admisible, entonces, desde el punto de vista estrictamente procesal, el planteamiento y consideraciones del demandante - apelante sobre que se está en presencia de un indicio que con otros conducen a demostrar la falsedad o apocrificidad, cuestión que no aclara el mismo, ya que una cosa es el documento falso y otra el documento apócrifo, según lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. 3. - En cuanto hace relación a las declaraciones libres y espontáneas, hechas bajo la gravedad del juramento "por 67 personas, que supuestamente votaron por uno de los candidatos a la alcaldía, ante el juez penal municipal de Río de Oro, la

Sala se aparta del planteamiento del a - quo, que le asigna a esos memoriales el carácter de documento privado, que sería de tercero y no proveniente de parte en el proceso al cual se hace llegar. Para la Sala esos memoriales que obran a folios 5 a 71, inclusive, del expediente, son declaraciones extraproceso no rendidas ante juez, notario o alcalde, independientemente de si tienen o no fin judicial, en donde el funcionario judicial simplemente hace constar que ellos fueron presentados personalmente por sus signatarios; en otras palabras, procesalmente no se pueden considerar como testimonios extraproceso, ya que ni los recepcionó un juez, notario o alcalde con las formalidades de ley (en diligencia judicial y bajo la gravedad del juramento), ni estuvo precedida la recepción de la citación de la parte contraria, ni se ratificaron en el curso de juicio. Tampoco pueden considerarse como documentos privados, así se trate de escritos provenientes de personas que no tienen la calidad de funcionario público, por cuanto no son de "naturaleza dispositivo o simplemente representativa", ni son de naturaleza "simplemente declarativo" - que no es lo mismo que de naturaleza testimonial - , que son los que el juez puede tener como prueba en un juicio, cuando los primeros son auténticos conforme a la ley y los segundos han sido reconocidos o ratificados en cuanto a su contenido, salvo las excepciones de la ley (art. 277 del

C. de P.C.).

En consecuencia, esos testimonios que ni siquiera pudiéramos llamar procesalmente "declaraciones extrajuicio" no, pueden considerarse siquiera como prueba sumaria, y mucho menos como indicio, tendientes a controvertir la legitimidad de un documento público, como es el acta de escrutinio de jurados de

votación. Finalmente, cabe observar que peligroso sería, en extremo, considerar como prueba fehaciente de una falsedad ideológica en que supuestamente se incurrió en documento público, los testimonios de personas que supuesta o realmente votaron por un candidato a quien no le aparecieron computados en el registro correspondiente los votos constituídos por la suma de las personas que dicen haber sufragado por aquél, así aparezca establecido, como en el caso sub - lite, que realmente esas personas podían votar en dicha mesa de votación y que efectivamente lo hicieron, especialmente si se trata de declaraciones o testimonios que no se realizaron con el lleno de las formalidades legales, como se ha visto. Por todo lo anterior, tiene razón el señor Fiscal colaborador, cuando, de manera sucinta, dice que no existe en el proceso prueba alguna que demuestre la comisión del fraude alegado. Por consiguiente, el recurso no está llamado a prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, oído el concepto del señor agente del Ministerio Público y de acuerdo con él, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, con fecha septiembre 28 de 1.990, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda relacionada con la declaratoria de nulidad de la elección de alcalde del municipio de Río de Oro, para el período constitucional 1.990 - 1.992. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la

Sala en su sesión de la fecha.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario