CE-SEC5-EXP1990-N0490

CORRECCIÓN DE LA DEMANDA - Admisión / FALLO INHIBITORIO - Juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre la suspensión provisional y la constitución de la parte coadyuvante / COADYUVANCIA - Oportunidad procesal En el caso que se examina, al proferir el a - quo el auto de 29 de octubre del año en curso, por medio del cual resolvió revocar el suplicado de fecha 12 del mismo mes y año para, en su lugar, admitir la corrección de demanda, omitió pronunciarse respecto de asuntos que nuevamente debió decidir, atinentes a las solicitudes de suspensión provisional del acto o actos acusados y a la constitución de la parte coadyuvante de la actora. Es, pues, incompleto ese proveído y, por ende, pendiente de adición en lo referente a los aspectos puntualizados, función que es de competencia de quien lo dictó. En ese estado de cosas y hasta tanto se subsane la deficiencia advertida, la Corporación mal puede avocar el conocimiento del proceso para decidir el recurso interpuesto, pues, de hacerlo, estaría usurpando la competencia que, a mérito de lo anotado, aún radica en cabeza del juzgador de primera instancia. Por consiguiente, inhibida como ha de declararse la Sala para ocuparse de la apelación formulada, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia la devolución del expediente para que se proceda a adicionar en los aspectos extrañados el auto de fecha 29 de octubre pasado. A guisa de mero comentario, vale la pena anotar que proferido auto admisorio de la demanda corregida queda sin efecto la actuación surtida hasta

ese momento, en la medida que se repite el procedimiento del auto admisorio de la demanda, lo que implica que de nuevo han de considerarse y decidirse los aspectos tratados en el proveído primitivo, entre ellos, en el caso presente, lo atañedero con el tercero interviniente. Al respecto ha de tenerse en cuenta que, en el proceso de nulidad electoral, la ley contempla el derecho de toda persona de pedir que se la admita como parte coadyuvante o impugnadora, habida consideración que el condicionamiento jurídico de la gestión del Estado entraña interés general. Por lo demás, la oportunidad para formular la petición de intervención se extiende desde el momento en que es notificado al demandado o demandados el auto admisorio de la demanda hasta cuando queda ejecutoriado el auto que ordena el traslado a las partes para alegar, en razón de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 235 del C.C.A., modificado por el artículo 59 del Decreto 2304 de 1989. Presentada una solicitud por fuera de esa oportunidad, si es extemporáneo por anticipación no se la rechaza; simplemente por auto que así lo disponga se defiere o posterga la decisión para la ocasión de ley, esto es, una vez notificado al demandado el auto admisorio de la demanda. - En cambio, si la extemporaneidad es por preclusión de la oportunidad procesal, allí sí debe inadmitírsela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 207 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 208 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 235 / LEY 96 DE

1985 / DECRETO 2304 – ARTÍCULO 59

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Bogotá, D. E., seis (6) de diciembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 0490

Actor: LUIS ANGEL MARTINEZ SENDOYA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA Suben a esta Corporación las presentes diligencias, para que se decida el recurso de apelación interpuesto contra el auto de la referencia, solo en cuanto denegó la suspensión provisional del acto acusado y no reconoció una parte coadyuvante de la actora.

ANTECEDENTES: El señor Luis Angel Martínez Sendoya, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, mediante extenso escrito que presentó el 9 de agosto del año en curso ante el H. Tribunal Administrativo del Tolima, solicita que se declare: "...que son nulas las actas parcial y general del escrutinio de los votos emitidos para elegir alcalde Municipal de Carmen de Apicalá, en los comicios electorales extraordinarios realizados el domingo ocho (8) de julio del presente año de 1.990, iniciados el 10 y concluidos el 12 del mismo mes por los integrantes de la Comisión Escrutadora Municipal... en cuanto por dichos actos (o, al menos por el Ultimo), se declaró elegido como Alcalde Municipal, para el resto del período constitucional de 1.990 a 1.992, al señor Lothar Ricardo Erich Michael

Cortés y se ordenó expedirle la correspondiente credencial......... Como consecuencia de la anterior declaración, decrétese la cancelación de la credencial expedida al señor Michael Cortés y declárese electo al señor Alfonso Calderón Calderón, previa realización de un nuevo escrutinio, en el cual se excluirán los votos emitidos por el candidato cuya elección se cuestiona............ Comuníquese la sentencia a los funcionarios que deban imponerse de su contenido y velar por su cumplimiento". Refiere, como fundamentos de hechos, que el señor Michael Cortés era inhábil para ser elegido Alcalde de Carmen de Apicalá, habida consideración que no nació en ese municipio, ni estuvo avecindado allí durante el año inmediatamente anterior a la inscripción de su candidatura y a la fecha de su elección, y tampoco haber sido ese su lugar de residencia durante tres años consecutivos en cualquiera de las épocas de su vida, limitándose su esporádica vinculación a ese pueblo a la de simple inversionista en bienes raíces y al pasatiempo turístico de uno que otro fin de semana, ya que su vecindad, el lugar de su residencia y la sede de sus negocios o actividades comerciales ha sido, durante toda su vida o gran parte de ella, la ciudad de Bogotá. - También, que el demandado Michael Cortés, en los comicios del pasado 1 1 de marzo fue elegido concejal del Municipio de Carmen de Apicalá, para el período comprendido entre el 1º de agosto de 1990 y el 31 de julio de 1992. lo que originaba el impedimento capital para que resultara válida su elección como Alcalde de la misma localidad en período simultáneo. -

Además, que el acto de declaración de elección del señor Michael Cortés como Alcalde Municipal de Carmen de Apicalá, contenido en el acta General de Escrutinio Municipal, es parcialmente inexistente y está afectado de falsedad. - Cita, como fundamentos de derecho, con la debida explicación del concepto de la pretensa violación, el artículo 2º de la Ley 49 de 1.987, modificatorio del artículo 2º de la Ley 78 de 1.986, que prescribe las calidades para ser elegido alcalde. - El 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 1.986, modificatorio de) artículo 201 de la Constitución Política, en cuyo inciso segundo se contempla la prohibición de ser elegido simultáneamente alcalde y congresista, diputado, consejero intendencias o comisarial o concejal, erigiendo esa incompatibilidad en causal de nulidad de ambas elecciones. - Y los artículos 168, 169, 170 y 171 del Decreto - Ley 2241 de 1.986, actual Código Electoral; artículo 223 ordinales 2º y 5º del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 65 de la ley 96 del 985, artículo 219 del C. Penal; artículo 65 de la Constitución Política y artículo 76 numeral 7º del DecretoLey 001 de 1.984, actual C.C.A., esto en cuanto a la alegada inexistencia parcial, falsedad y consiguiente nulidad del Acta General del Escrutinio Municipal. - De otra parte, con base en lo establecido en los artículos 193 de la Constitución Nacional y 152 del C.C.A., modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de

1.989, solicita: "...se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto o de los actos impugnados, a saber: del acta parcial y del acta general del escrutinio de los votos emitidos el día domingo ocho (8) de julio de mil novecientos noventa (1.990), en el municipio de Carmen de Apicalá, para elegir Alcalde Municipal para el resto del período constitucional del 1º de junio de este año al 31 de mayo de 1.992, por medio del cual (o de los cuales) se declaró electo como tal al señor Lothar Ricardo Erich Michael Cortés". - Aduce, para fundamentar esa petición, la norma del artículo 201 de la Carta Política, modificada por el 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 1.986, por cuanto es visible el quebranto de la prohibición de ser elegido simultáneamente alcalde y concejal, teniendo en cuenta, dice el peticionario, que esa simultaneidad se refiere a los períodos y no a las fechas de las respectivas elecciones. - La manifiesta contradicción entre el acto impugnado y la disposición superior se sustenta por el accionante en los siguientes elementos demostrativos, que advierte le fueron expedidos "...de manera incompleta e irregular...... : - El acta general del escrutinio municipal iniciada el 1 0 de julio de 1.990 y concluida el 11 del mismo mes, en la cual aparece la declaratoria de elección del señor Michael Cortés como Alcalde de Carmen de Apicalá. - - El acta general del escrutinio de los votos emitidos en Carmen de Apicalá el 1 1

de marzo de 1.990, para corporaciones públicas y alcalde municipal, iniciada y concluida el día 13 de los mismos mes y año. - - El acta parcial de escrutinio de los votos para Concejo Municipal de Carmen de Apicalá, forma E - 28 hojas 2, 3 y 4, en que aparece elegido concejal principal por el Partido Liberal Colombiano Movimiento 1.P., para el período 1.990 - 1.992, el señor Lothar Ricardo Erich Michael Cortés. - Además de lo anterior, el actor aporta otros medios documentales, solicita se pidan unos más y que se practiquen distintas pruebas, para obtener la...... demostración plena de todos los hechos y las omisiones que sirven de fundamento de la acción...... (fls. 1 a 46). - Mediante escrito de fecha 22 de agosto de 1.990 el abogado Rodolfo Martínez Sendoya, obrando como apoderado especial del señor Alfonso Calderón Calderón, manifiesta que su representado "... se constituye como parte para coadyuvar la acción" y que "... están reiterados todos y cada uno de los planteamientos de la demanda inicial" (fls. 48 y 49). - Por auto de 3 de septiembre próximo pasado el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió: "Iº) Admitir la demanda electoral presentada por el señor Luis Angel Martínez Sendoya contra la elección del señor Lothar Ricardo Erich Michael Cortés, como Alcalde del municipio de Carmen de Apicalá... 2º) Denegar la intervención del señor Alfonso calderón Calderón como parte coadyuvante de la presente acción electoral. 3º) Negar la suspensión provisional impetrada por el

demandante....... Se dispuso, de igual manera, las notificaciones de rigor y la fijación del negocio en lista para los fines de ley (fls. 69 a 73). - Contra este proveído, el apoderado del señor Alfonso Calderón Calderón interpuso y sustentó recurso de apelación, para que fuera revocado parcialmente, esto es, nada más que en sus ordenamientos segundo y tercero, en orden a que "...se reconozca a mi poderdante, como coadyuvante de la acción y al suscrito, como su procurador para el litigio... Y en el despacho favorable de la solicitud de suspensión provisional" (fls. 77 a 80). - De esa decisión también apeló el demandante Luis Angel Martínez Sendoya, indicando, sin mencionarlas, "...las mismas..." finalidades de la impugnación que estableció el apoderado del coadyuvante Calderón Calderón, y remitiéndose para reiterarlos a los fundamentos sustentatorios "...expuestos por el mismo apoderado ....... Con fecha 5 de octubre pasado, el accionante Luis Angel Martínez presenta libelo de corrección de la demanda, aclarando la inicial en algunas expresiones y adicionándola respecto de los fundamentos de derecho y las pruebas aducidas (fls. 88 a 90). - Mediante auto de 12 de octubre el Magistrado conductor del proceso inadmitió la corrección de la demanda. - A la vez, reconoció personaría al abogado Nelson Alberto Gómez Rojas para actuar en estas diligencias en representación del demandado Lothar Ricardo Erich Michael Cortés, en los términos y para los fines del poder conferido (fl. 106). - Y en la misma fecha el Tribunal negó el recurso de

apelación que, en escritos separados, interpusieron el demandante y el coadyuvante contra el auto de 3 de septiembre último (fl. 107). - Contra esta última decisión, por la cual se negó la apelación interpuesta contra el proveído de 3 de septiembre, recurrió en reposición el apoderado del señor Calderón Calderón, y, en subsidio, solicitó la expedición de copias para interponer el de queja (fi. 108). - También contra el auto de la misma fecha proferido en Sala Unitaria, por el que se inadmitió la corrección de la demanda, recurrieron en súplica el actor y en apelación el apoderado del coadyuvante (fis. 109 y 111). - El Tribunal, en providencia calendada a 29 de octubre pasado, resolvió: acceder a la reposición del auto de 12 de octubre por el que se había negado la apelación interpuesta por el apoderado del coadyuvante contra lo desfavorable del proveído de 3 de septiembre del cursante año para, en su lugar, conceder el recurso antes dicho, por cuya virtud, precisamente, es que ha subido el proceso a esta Corporación. - Negó la reposición de ese auto pero respecto de la solicitud del actor, quien no hizo presentación personal del memoria¡ correspondiente. - Y negó también el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del coadyuvante contra el auto de 12 de octubre, mediante el cual el Magistrado conductor del proceso inadmitió la corrección de la demanda (fls. 113 a 115). - En subsiguiente providencia, igualmente datada a 29 de octubre, el a - quo resolvió: revocar el auto de 12 de octubre pasado proferido en Sala Unitaria, por

el que se inadmitió la corrección de la demanda, suplicado por el actor, para, en su lugar, admitir la corrección planteada, disponiendo, en consecuencia, que de nuevo se surtan las notificaciones de rigor y se fije el negocio en lista por el término de ley (fls. 116 y 117). - Tal el recuento de la actuación procesal. - Entonces, para resolver SE CONSIDERA: Es cuestión prioritaria, que debe dilucidarse en primer término, la atinente a la competencia de esta Corporación para decidir de la apelación interpuesta contra el auto proferido por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, calendario a 3 de septiembre del presente año, en cuanto deniega la suspensión provisional del acto o actos acusados y no admite una parte coadyuvante de la actora. - Como se consignó en apartes precedentes, se demandó, por la vía contenciosa de nulidad electoral, el; acto o actos declarativos de la elección del señor Lothar Ricardo Erich Michael Cortés como Alcalde Municipal de Carmen de Apicalá, y, también, se decretara, como medida previa, la suspensión provisional del acto o actos impugnados. - La ameritada demanda fue admitida mediante auto de 3 de septiembre de este año, cuyos puntos segundo y tercero de la parte resolutiva deniegan la intervención del señor Alfonso Calderón Calderón como coadyuvante del actor y la medida de suspensión provisional impetrada, respectivamente, decisiones estas recurridas en apelación tanto por el accionante como por el apoderado del tercero interviniente. -

Pero en oportunidad el actor elevó libelo de corrección de la demanda, que el aquo inadmitió yendo en contravía de postulados contemplados desde la Ley 96 de 1985, con amplio desarrollo por la doctrina nacional y la jurisprudencia de la Corporación, cuyo sentido explica con gran sindéresis el texto que, para mejor comprensión, a continuación se transcribe: "...la aclaración o corrección de la demanda puede ser total o parcial, es decir, que se pueden simplemente adicionar los hechos o hacer nuevas peticiones o sustituirlas por otras, o introducir nuevas disposiciones como violadas o nuevas conceptos de la violación de esas normas superiores; o, por el contrario, sustituir la demanda primitiva en su totalidad por una nueva que venga a reemplazarla. Lo que, en cambio, no es factible procesalmente hacer, es variar la naturaleza de la acción inicialmente escogida y propuesta..," (D. Miguel González Rodríguez, Derecho Procesal Administrativo, Tomo 11, Librería Jurídicas Wilches, 7º Ed., págs. 461 - 462). Sobre la materia agrega el citado tratadista y actual Consejero de Estado, con aplicación a lo que importa dilucidar en la presente oportunidad: "En cuanto al derecho del demandante de solicitar nuevamente la medida de la suspensión provisional, en la demanda aclarada o corregida, y a la obligación, deber o competencia del juez administrativo que tramita el proceso, de decidir nuevamente sobre esa petición... consideramos que el artículo 208 del estatuto, en concordancia con el 207 - ahora mucho más expreso - , no dan lugar a

distingos de naturaleza alguna. La Ley no los establece, ni implícita ni explícitamente, y, por lo tanto, al juzgador no le está permitido señalarlos por vía de doctrina. Si la norma del artículo 208, en forma expresa y categórica, ordena que en caso de aclaración o corrección del libelo original se repita el procedimiento del auto admisorio de la demanda, señalado en el artículo 207, en el cual es donde debe decidirse sobre el decreto de suspensión provisional, el juez está obligado, por mandato de la Ley, a pronunciarse nuevamente, o sólo ahora, sobre la viabilidad de la suspensión provisional, pues, por otra parte, el escrito de aclaración o corrección del libelo no constituye una nueva demanda, sino que, por el contrario, forma con el primitivo una unidad jurídica en cuyos planteamientos se determina en sus límites precisos y definitivos la materia propia de la controversia, la posición de los actores y aun los poderes legales que tiene el fallador" (Autor citado, Código Contencioso Administrativo, Parte Segunda, Librería Jurídicas Wilches, Ed. 1990, págs. 10211022). - Lo propio ocurre, por supuesto, respecto de cualquiera otra decisión que con ocasión del primitivo auto admisorio de la demanda haya tomado el juez administrativo, de oficio o a solicitud del actor o de otras personas con derecho a intervenir en la actuación. - El no hacerlo nuevamente al resolver sobre la corrección, guardar silencio u omitir el deber de decidir también esta vez, de manera expresa, sobre cuestiones que se imponían u oportunamente pedidas, ya

en el primer libelo o ya en el segundo o en escritos atendibles de otros posibles interesados, es actitud que implica un pronunciamiento jurisdiccional incompleto, donde alguno de los extremos de la naciente relación procesal queda pendiente de resolución de parte del juez. - En el caso que se examina, al proferir el a - quo el auto de 29 de octubre del año en curso (fls. 116 y 117), por medio del cual resolvió revocar el suplicado de fecha 12 del mismo mes y año (obrante a folio 106) para, en su lugar, admitir la corrección de demanda, omitió pronunciarse respecto de asuntos que nuevamente debió decidir, atinentes a las solicitudes de suspensión provisional del acto o actos acusados y a la constitución de la parte coadyuvante de la actora. Es, pues, incompleto ese proveído y, por ende, pendiente de adición en lo referente a los aspectos puntualizados, función que es de competencia de quien lo dictó. - En ese estado de cosas y hasta tanto se subsane la deficiencia advertida, la Corporación mal puede avocar el conocimiento del proceso para decidir el recurso interpuesto, pues, de hacerlo, estaría usurpando la competencia que, a mérito de lo anotado, aún radica en cabeza del júzgador de primera instancia. - Por consiguiente, inhibida como ha de declararse la Sala para ocuparse de la apelación formulada, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia la devolución del expediente para que se proceda a adicionar en los aspectos extrañados el auto de fecha 29 de octubre pasado. -

A guisa de mero comentario, vale la pena anotar que proferido auto admisorio de la demanda corregida queda sin efecto la actuación surtida hasta ese momento, en la medida que se repite el procedimiento del auto admisorio de la demanda, lo que implica que de nuevo han de considerarse y decidirse los aspectos tratados en el proveído primitivo, entre ellos, en el caso presente, lo atañedero con el tercero interviniente. - Al respecto ha de tenerse en cuenta que, en el proceso de nulidad electoral, la ley contempla el derecho de toda persona de pedir que se la admita como parte coadyuvante o impugnadora, habida consideración que el condicionamiento jurídico de la gestión del Estado entraña interés general. - Por lo demás, la oportunidad para formular la petición de intervención se extiende desde el momento en que es notificado al demandado o demandados el auto admisorio de la demanda hasta cuando queda ejecutoriado el auto que ordena el traslado a las partes para alegar, en razón de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 235 del C.C.A., modificado por el artículo 59 del Decreto 2304 de 1989. - Presentada una solicitud por fuera de esa oportunidad, si es extemporáneo por anticipación no se la rechaza; simplemente por auto que así lo disponga se defiere o posterga la decisión para la ocasión de ley, esto es, una vez notificado al demandado el auto admisorio de la demanda. - En cambio, si la extemporaneidad es por preclusión de la oportunidad procesal, allí sí debe inadmitírsela. - Sin necesidad de otras consideraciones el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE: Declararse inhibida para pronunciarse sobre el asunto materia del recurso de apelación interpuesto, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. - Disponer la devolución del expediente al Tribunal de origen para que, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, proceda a adicionar en lo pertinente el auto admisorio de la demanda corregida, calendario a 29 de octubre de 1990, obrante a folios 116 y 117 de la actuación. - Cópiese y notifíquese.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión verificada en la fecha. -

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario