CE-SEC5-EXP1992-N0184

JURISDICCIÓN COACTIVA - Ejecutividad del titulo / ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - Impuesto de industria comercio y avisos / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Improcedencia / DERECHO DE DEFENSA Señala la legislación existente respecto, de los impuestos de industria y comercio y avisos, que es el Acuerdo No. 21 de 1983 del Concejo de Bogotá, aunque en el parágrafo de su artículo 10 prevé que "Los adquirentes o beneficiarios de un establecimiento de comercio donde se desarrollen actividades gravables serán solidariamente responsables con los contribuyentes anteriores de las obligaciones tributarías, sanciones e intereses insolutos causados con anterioridad a la adquisición del establecimiento de comercio", norma que ciertamente guarda relación con el artículo 528 del Código de Comercio invocado por el libelista, no puede perderse de vista que las obligaciones son debidas tan pronto sean conocidas por los interesados por los medios que para ello señala la ley, y que previo al juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva' se adelanta proceso administrativo que culmina precisamente con el reconocimiento de la deuda a favor del Fisco. Entonces, es obvio que si la responsabilidad es solidaria entre el contribuyente y el adquirente de un establecimiento comercial respecto de los impuestos de industria y comercio y avisos, conforme al precitado parágrafo del artículo 10 del Acuerdo No. 21 de 1933, no sería posible predicarle en el presente caso, porque el adquirente del establecimiento comercial que lo es la sociedad FUTOROS LTDA. estaría en desventaja frente al contribuyente SERVICIO DE

INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA., SIACO LTDA., quien sí fue notificado de la Resolución No. 000057 de 19 de febrero de 1090 en la forma como lo ordena el artículo 44 del C.C.A. y tuvo al menos la oportunidad de intentar el recurso procedente aunque no la aprovechó, para alertar a la Administración acerca de la dación en pago a FUTOROS LTDA. del establecimiento de comercio, gravado con los tributos, contrato que fue registrado en la Cámara de Comercio el 9 de junio de 1989, con antelación al 19 de febrero de 1990 fecha en la cual la Tesorería Distrital de Bogotá, D. E. profirió la citada Resolución No. 000057. Y todavía hay más razón para que esto sea así, pues el privilegio de la Administración en la jurisdicción coactiva no puede cercenar el legítimo derecho de defensa que le asiste en este caso al adquirente del establecimiento comercial para controvertir una decisión suya que pueda llegar a perjudicarlo, por hechos u omisiones del contribuyente obligado a pagar sus deudas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 NUMERAL 3 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 64 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 66 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 528

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE

Santa fe de Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0184

Actor: SANTAFE DE BOGOTA D.C.

Demandado: SERVICIO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL COLOMBIANO LIMITADA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por FUTOROS LTDA., contra el auto de mandamiento de pago proferido el 12 de noviembre de 1991 por el Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales.

ANTECEDENTES Mediante Resolución No. 000057 de febrero 19 de 1990, que constituye el título ejecutivo, la Tesorería Distrital de Bogotá reconoció y ordenó pagar a la sociedad SERVICIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA. SIACO LTDA. con Nit 860.020.407 y a favor del Distrito Especial, la suma de $ 1.974.370 más intereses, por concepto de mora en la cancelación del impuesto de industria y comercio y avisos correspondiente a los años gravables de 1986 y 1987; las diferencias y sanciones por el año gravable de 1985 y las sanciones por el año de 1987, según liquidación efectuada por la Sección de Cobranzas de esa Oficina, en razón de la actividad comercial desarrollada en el establecimiento ubicado en la carrera 13 No. 67 - 24 de esta ciudad. (Fls. 4 a 6). El Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales libró mandamiento. de pago contra la referida sociedad en la cuantía indicada mediante auto que profirió el 19

de abril de 1990 (fi. 56). A notificarse del anterior proveído concurrió el 1º de enero de 1991 el Gerente de SIACO LTDA., quien manifestó que procedería a revisar las cuentas y que la Sociedad demandada "... está en causal de disolución y liquidación..." (fl. 136). El 16 de mayo del mismo año se presentó por segunda vez ante el Despacho Ejecutor aportando copia de una promesa de dación en pago suscrita con la Sociedad FUTOROS LTDA - el lo. de abril de 1989, relativa a dos establecimientos de comercio incluyendo sus activos y pasivos, ubicado uno de ellos en la carrera 13 No. 67 - 24 de Bogotá, comprometiéndose a allegar al proceso la escritura respectiva del contrato de dación en pago y el certificado actualizado de la Cámara de Comercio. (FI. 144). El 27 de mayo de 1991 compareció el apoderado de FUTOROS LTDA atendiendo la citación enviada en tal sentido a su representada por el Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales. (FI. 211). Constituido en debida forma nuevo representante judicial de FUTOROS LTDA., solicitó al Juzgado correspondiente declarar libre de todas las obligaciones fiscales, a la Compañía, aduciendo que estas fueron contraídas por SIACO LTDA., con antelación a la fecha del contrato de dación en pago del establecimiento de comercio gravado con los tributos (fls. 250 a 253). El Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales considerando que el contrato de dación en pago hace presumir pleno conocimiento de la deuda por

cada una de las partes, y como consecuencia de ello el adquirente asume la responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta que conforme a dicho documento la entrega y recibo del establecimiento comercial lo fue con todos sus activos y pasivos, en auto del 12 de noviembre de 1991 (fls. 375 y 376) revocó el mandamiento de pago de abril 19 de 199d en contra de la sociedad SERVICIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA. SIACO LTDA., y libró nuevo mandamiento de pago por la vía ejecutiva a favor de la Tesorería Distrital contra FUTOROS LTDA - , con Nit. 860.528.661 por la suma de $1.974.370 por concepto de capital más intereses y costas que se causaren hasta su cancelación total, por la mora en el pago del impuesto de industria y comercio y avisos adeudados por los años gravables 1986 y 1987, las sanciones y diferencias del año 1985, por el establecimiento de comercio ubicado en la carrera 13 No. 67 - 24 de esta ciudad, auto que fue notificado el 21 de noviembre de 1991 al apoderado de FUTOROS LTDA. (fls. 378 y 376 vto.), quien en oportunidad legal interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación. En proveído de 6 de diciembre de 1991 el Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales resolvió denegando el recurso de reposición impetrado y concedió en el efecto devolutivo el de apelación ante el Consejo de Estado. (FI. 333). Solicita el recurrente en memorial visible a folios 377 a 383, que se revoque en

todas sus partes el auto de mandamiento de pago en contra de FUTOROS LTDA., se desvincule a esa Sociedad del proceso y corno consecuencia se declare que la compañía SIACO LTDA., es legalmente responsable por la deuda, con fundamento en que todas las obligaciones cuyo cobro se persigue son anteriores a la fecha del contrato de dación en pago, y que la circunstancia de haber recibido un establecimiento de comercio no libera a SIACO LTDA., del tributo ni lo transfiere en cabeza de FUTOROS LTDA., aún cuando en el contrato de dación en pago se haya estipulado que se incluyen los pasivos inherentes al desarrollo del negocio. Señala que conforme al artículo 528 del Código de Comercio, el enajenante y el adquirente de un establecimiento comercial responden solidariamente por las obligaciones contraídas hasta el momento de la enajenación que consten en los libros obligatorios de contabilidad, y que la responsabilidad del enajenante cesa luego de transcurridos dos meses siempre y cuando se cumplan los requisitos de publicidad consistentes en dar aviso de la enajenación a los acreedores en la forma que indica la norma, que en el presente caso no se han cumplido. Invoca también el artículo 527 ibídem según el cual debe el enajenante entregar al adquirente un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificados por contador público, considerando que todo lo anterior correspondía demostrarlo a SIACO LTDA., dado que el artículo 528 citado ampara y beneficia al enajenante del establecimiento de comercio más no al adquirente, para que la responsabilidad deje de estar en cabeza del primero. Anota que al expediente han sido allegados

los documentos relativos a la enajenación del establecimiento de comercio entregados por SIACO LTDA. a su representada, en los cuales no constan las deudas por concepto de los impuestos de industria y comercio y avisos, relevando que FUTOROS LTDA., obró de buena fe al exigir a SIACO LTDA. "... la exhibición de sus libros de contabilidad y la presentación de una relación del pasivo inherente a las actividades del establecimiento, y que SIACO LTDA., obrando con mala fe ocultó a FUTOROS LTDA., la existencia de las deudas en cuestión al omitirlas en los documentos entregados. Por esto FUTOROS LTDA., solamente se vino a enterar sobre la existencia de las deudas que pretende cobrar ese Despacho como resultado de las presentes diligencias" (FI. 381). Observa que al no haber sido informados los acreedores como lo exige la ley SIACO LTDA., es la única obligada al pago de las deudas. Manifiesta que la razón de ser del procedimiento relativo a la enajenación de un establecimiento comercial "... radica en darle oponibilidad al negocio frente a terceros, dentro de los cuales naturalmente se incluye al Estado. Mientras no se cumplan los requisitos establecidos por el Código de Comercio para el efecto, el negocio sólo es oponible entre las partes - , una vez cumplidos los requisitos de publicidad en la forma determinada por la ley, el negocio entra a ser oponible a terceros..." (fi. 382). Señala que según la ley y la doctrina los convenios particulares sobre impuestos no son oponibles al Fisco y cita jurisprudencia del Consejo de Estado que estima lo pertinente.

CONSIDERACIONES

Como se ha dejado expuesto, el apoderado de la Sociedad FUTOROS LTDA., al interponer el recurso de apelación pide que se revoque el auto de mandamiento de pago librado en contra de su representada, auto que, se aclara, fue proferido por el Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales el 12 de noviembre de 1991 y no el día 8 como allí aparece, si se tiene en cuenta la fecha del informe secretarial que le antecede. (FI. 375). Hecha esta observación, entra la Sala a desatar el recurso no sin antes recabar, como en varias ocasiones lo ha hecho, que la apelación contra el auto de mandamiento de pago tiene como propósito cuestionar las razones que llevaron al juez a proferirlo, las cuales se resumen en establecer si el título que presta mérito ejecutivo contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Y dentro de este marco, teniendo en cuenta los argumentos del ¡repugnante, se hace necesario precisar si el proceso que aquí se adelanta tiene su razón de ser. Estima la Corporación que la resolución ' No. 000057 del 19 de febrero de 1990, expedida por el Tesorero del Distrito Especial de Bogotá, que reconoce y ordena pagar la obligación en cuantía de $1.974.370 a cargo de la sociedad SERVICIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA. SIACO LTDA. con Nit. 860.020.407, por mora en el pago del impuesto de industria, comercio y avisos generado por las actividades realizadas de un establecimiento comercial, reúne los elementos del título ejecutivo, pues contiene una obligación clara, expresa y

actualmente exigible, oponible al deudor. Dicha Resolución alcanzó firmeza porque contra ella no se interpuso el recurso procedente (art. 62 num. 3 C.C.A.), y en consecuencia es suficiente por sí misma para que la Administración ejecute los actos necesarios tendientes a su cumplimiento (art. 64 C.C.A.). Además, es obligatoria y goza de presunción de legalidad mientras la jurisdicción competente no diga lo contrario (art. 66 C.C.A.). Tales los fundamentos que debió tener en cuenta el Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales para librar mandamiento de pago, en simple consonancia con el despacho comisario de abril 6 de 1990 de la Tesorería de Bogotá, D. E. " ... para que se inicie, adelante y lleve hasta su terminación el PROCESO EJECUTIVO POR JURISDICCION COACTIVA contra LA SOCIEDAD SERVICIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA., con N.I.T. 860.020.407 ..." (fl. 2). Sentadas estas bases, debe establecerse si es ajustada la actuación del Juzgado en contra de FUTOROS LTDA., en razón de la interpretación que hizo respecto de la solidaridad por virtud del contrato de dación en pago del establecimiento comercial gravado con los tributos de industria y comercio y avisos, y con el ánimo de poner a salvo el crédito a favor de la Tesorería Distrital de Bogotá. El auto de mandamiento de pago proferido el 12 de noviembre de 1991 contra FUTOROS LTDA., con NIT. 860.528.661, no consulta el contenido de la

Resolución No. 000057 de 19 de febrero de 1990, habida cuenta que la prenombrada Sociedad no es sujeto de tribulación al Fisco, no porque no pueda serlo sino porque dicho acto administrativo, que se presume legítimo, ha reconocido que la obligación tributario es de cargo de la compañía SERVICIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA. con NIT 860.0'10.407, como que es persona jurídica distinta. Por manera que el Juzgado, que sólo es conductor del proceso, no podía so pretexto del derecho de la Administración para proceder por la vía de la jurisdicción coactiva, adelantar una acción cuya finalidad es la de que se cumpla la obligación que le da apoyo jurídico, contra quien no tiene la calidad de deudor. De donde se concluye que el auto de mandamiento de pago será revocado como así habrá de declararse. De otra parte, como en el caso hoy sometido a estudio el Juzgado estima que existe solidaridad entre SIACO LTDA. y FUTOROS LTDA., porque en el contrato de dación en pago suscrito entre las aludidas Sociedades se dice que " ... esta dación se hace en bloque, con unidad económica ..." (fl. 254 vto.) lo que según ese Despacho hace presumir el pleno conocimiento de los impuestos debidos, mientras que el señor apoderado de la compañía ejecutada FUTOROS LTDA. sostiene lo contrario, se señala que la legislación existente respecto, de los impuestos de industria y comercio y avisos, que es el Acuerdo No. 21 de 1983 del Concejo de Bogotá, aunque en el parágrafo de su artículo 10 prevé que "Los

adquirentes o beneficiarios de un establecimiento de comercio donde se desarrollen actividades gravables serán solidariamente responsables con los contribuyentes anteriores de las obligaciones tributarías, sanciones e intereses insolutos causados con anterioridad a la adquisición del establecimiento de comercio", norma que ciertamente guarda relación con el artículo 528 del Código de Comercio invocado por el libelista, no puede perderse de vista que las obligaciones son debidas tan pronto sean conocidas por los interesados por los medios que para ello señala la ley, y que previo al juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva' se adelanta proceso administrativo que culmina precisamente con el reconocimiento de la deuda a favor del Fisco. Entonces, es obvio que si la responsabilidad es solidaria entre el contribuyente y el adquirente de un establecimiento comercial respecto de los impuestos de industria y comercio y avisos, conforme al precitado parágrafo del artículo 10 del Acuerdo No. 21 de 1933, no sería posible predicarle en el presente caso, porque el adquirente del establecimiento comercial que lo es la sociedad FUTOROS LTDA. estaría en desventaja frente al contribuyente SERVICIO DE INSEMINACION ARTIFICIAL COLOMBIANO LTDA., SIACO LTDA., quien sí fue notificado de la Resolución No. 000057 de 19 de febrero de 1090 en la forma como lo ordena el artículo 44 del C.C.A. (fls. 16 y 14) y tuvo al menos la oportunidad de intentar el recurso procedente - aunque no la aprovechó - , para alertar a la Administración acerca de la dación en pago a FUTOROS LTDA.

del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 13 No. 67 - 24 de esta ciudad, gravado con los tributos, contrato que fue registrado en la Cámara de Comercio el 9 de junio de 1989 (fl. 254 y vto. y 255), con antelación al 19 de febrero de 1990 fecha en la cual la Tesorería Distrital de Bogotá, D. E. profirió la citada Resolución No. 000057. Y todavía hay más razón para que esto sea así, pues el privilegio de la Administración en la jurisdicción coactiva no puede cercenar el legítimo derecho de defensa que le asiste en este caso al adquirente del establecimiento comercial para controvertir una decisión suya que pueda llegar a perjudicarlo, por hechos u omisiones del contribuyente obligado a pagar sus deudas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Revocar en todas sus partes el auto de mandamiento de pago proferido en este proceso por el Juzgado Segundo Distrital de Ejecuciones Fiscales el 12 de noviembre de 1991, en contra de la Sociedad FUTOROS LTDA., con Nit. 860.528.661 en cuantía de $1.974.370 más intereses. Devuélvase el expediente a la Oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario