CE-SEC5-EXP1992-N0248

JURISDICCIÓN COACTIVA - Excepciones de mérito / TÍTULO EJECUTIVOSentencia de condena o en otra providencia que conlleve ejecución Dispone el numeral 1o. del artículo 509 del C. de P.C. que cuando el título ejecutivo consista en sentencia de condena o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de mérito de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad en los casos contemplados en los numerales 7o. y 9o. del artículo 140 y la de pérdida de la cosa debida. En el sub lite la apoderada de la Entidad deudora propone la excepción que denomina de "inexistencia jurídico material y/o ineficacia del título ejecutivo" aduciendo, entre otras razones, que ya fueron materia de los recursos por la vía gubernativa y que no es dable debatirlas en este proceso por expresa prohibición del inciso segundo del artículo 561 del C. de P.C., o que por atacar la validez de los actos que integran el título ejecutivo son propias las de acciones contenciosas consagradas en los artículos 94 y 95 del C.C.A., más no pertinentes en esta vía del cobro por jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 NUMERAL 7 Y 9 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 509 NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 561 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE

Santa fe de Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0248

Actor: ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A.

Demandado: TESORERÍA DEL MUNICIPIO DE NEIVA Procede la Sala a resolver la excepción propuesta por la apoderada de Electrificadora del Huila S.A. contra el auto de mandamiento de pago de fecha 24 de abril de 1992, dictado por la Tesorería Municipal de Neiva, Juzgado de

Ejecuciones Fiscales. ANTECEDENTES Las resoluciones Nos. 150 de 9 de octubre de 1991 de la Secretaría de Hacienda Municipal de Neiva, por medio de la cual se dispuso tener como base para el cobro de impuesto de industria y comercio y avisos la liquidación de aforo practicada el 26 de septiembre de 1991 contra la Electrificadora del Huila S.A. con NIT 91.180.001, por mora en el pago de dichos impuestos por los años 1984, 1985, 1986, 1987, 1988 y 1990, y se ordena aplicar la sanción establecida en dicha liquidación; y la Resolución No. 557 de 13 de noviembre de 1991 según la cual el Alcalde Mayor de Neiva al resolver el recurso de apelación contra la

anterior la confirmó en todas sus partes, constituyen el título ejecutivo con fundamento en el cual el 24 de abril de 1992 la Tesorería Municipal de Neiva, Juzgado de Ejecuciones Fiscales, libró mandamiento por vía de jurisdicción coactiva a favor del Municipio y en contra del Electrificadora del Huila S.A. por la suma de $164.943.711 más intereses y costos si a ello hubiere lugar. (fls. 27 y 28). El mandamiento de pago fue notificado el 20 de mayo de 1992 al Gerente de la Sociedad (fls. 30 y 3 l), la que por conducto de apoderada propuso la excepción de "Inexistencia jurídico - material y / o ineficacia del título ejecutivo" en escrito visible de folios 39 a 48 del expediente, para lo cual adujo las razones que se resumen a continuación: Que el presente título ejecutivo viola los principios generales que rigen las empresas industriales y comerciales del Estado, especialmente en lo concerniente a la prestación de un servicio público. Que la Electrificadora del Huila S.A. es una sociedad anónima clasificada como sociedad descentralizada indirecta que pertenece al orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, en la cual el Estado posee más del 90% de su capital, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y cuyo objeto es la prestación de un servicio público. Que la Secretaría de Hacienda Municipal en la Resolución no. 040 del 14 de mayo de 1990, por medio de la cual ordena la realización de las liquidaciones de aforo, se refiere a la sentencia del Consejo de Estado que aclaró que las empresas que

prestan un servicio público no son sujetos pasivos de impuesto de industria y comercio, pero "absurdamente" expresa dicha Secretaría que ello no es extensivo a las empresas industriales y comerciales del Estado por ser organismos que no forman parte de la Administración pública, sino vinculadas a ella para el desarrollo de una actividad, organismos que se rigen por normas de derecho privado, compitiendo en igualdad de condiciones con las empresas privadas' pudiendo obtener utilidades; y esta diferencia con los establecimientos públicos hace que sean sujetos pasivos del impuesto en mención, concepto que ajuicio de la excepcionante viola, por falsa interpretación, principios elementales de derecho y preceptos sobre la noción de servicio público como son los artículos 56, 26, 116, 150 numeral 7, 189 numeral 23, 302, 33, 365, 367 y 376 de la nueva Constitución Política. Que nuestra jurisprudencia ha utilizado la teoría de los índices del servicio público, según la cual es necesario apoyarse en hechos exteriores para considerar que determinada actividad es servicio público, pero que de manera alguna son taxativos sino que corresponde al juez en cada caso concluir si está en presencia de un servicio público, como es obvio que así ocurre en el presente caso. Que la ley ha definido la noción de servicio publico siendo una de estas actividades la de producción y suministro de energía eléctrica, por la que no se requieren elucubraciones como las que intenta el Municipio para determinar que dicha actividad no es servicio público. Que el criterio jurisprudencias del Consejo de Estado, expuesto en la sentencia del lo. de julio de 1988 en el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá, adopta un hecho gravable del impuesto de industria y comercio el ejercicio de actividades industriales y comerciales, de donde derivó que los servicios gravables son aquellos que el Código de Comercio señala como actividades comerciales que no consisten en producir o vender mercancías sino en prestar servicios necesarios a la comunidad. Pero ésta teoría tradicional para fundar el impuesto no puede extenderse a los servicios públicos como el de suministro de agua, "...puesto que cuando de tal actividad se encarga la administración estatal y la asuma con el carácter de servicio público, se coloca en un plano ajeno al ámbito del citado gravamen y por ello no le son aplicables sus normas..." (fl. 44), coligiendo la excepcionante que las empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso de la Electrificadora del Huila S.A., que presta el servicio público de energía, está exenta de pagar el impuesto de industria y comercio. Y que lo que determina esta condición no es la calidad del sujeto sino la actividad, por lo que en el presente caso se ha interpretado erróneamente la Ley 56 de 1981 así como la Ley 14 de 1983, siendo el contenido de la resolución No. 150 de diciembre 9 de 1991 inconstitucional, ilegal e imprecedente para prestar mérito ejecutivo. Y dados los presupuestos de hecho existentes, la entidad que representa carece de la calidad y condición de contribuyente del impuesto que se pretende cobrar por parte de la Tesorería Municipal de Neiva. Que aparece tipificado el principio "NULIA EXECUTIO SINE TITULO" en virtud de la inexistencia material del título por carencia de deudor y, en consecuencia, como

el titulo o documento ejecutivo jamás ha nacido material y jurídicamente, es ineficaz por falta de exigibilidad. Dentro del término del traslado presentó memorial al representante judicial del Municipio de Neiva (fls. 106 a 110), quien advierte sobre la firmeza y presunción de legalidad de los actos administrativos y acerca del mérito ejecutivo que tienen los documentos que en el presente caso integran el titulo, señalando que estos contienen una obligación clara, expresa y exigible. Que la entidad ejecutada por desarrollar actividades gravables con impuesto de industria y comercio es sujeto pasivo de dicho gravamen, y que la administración ha actuado en acatamiento a la ley y siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 561 a 568 del Código de Procedimiento civil. Que en la Resolución No. 557 de 13 de noviembre de 199 1, que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. 150 de 9 de octubre de 199 1, aparecen desvirtuadas todas las argumentaciones que ahora repite la excepcionante, las cuales nada tienen que ver con el título ejecutivo base de la presente acción. Que la Electrificadora del Huila S.A. es una sociedad anónima sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, respecto a las cuales el Consejo de Estado ha establecido que son sujetos pasivos del gravamen de industria y comercio. Que carece de fundamentación táctica y jurídica la excepción propuesta por cuanto el titulo reúne todos los elementos que exigen los artículos 68 del Decreto 01 de 1984 y 488 del C. del P.C.. Que no existe ley ni acuerdo del Concejo de Neiva exonerando la actividad que desarrolla la Electrificadora del Huila S.A., y

que la entidad ejecutada pretende desvirtuar la validez del titulo ejecutivo, lo cual en este proceso es improcedente. CONSIDERACIONES Por remisión expresa del artículo 252 del C.C.A., en la tramitación de apelaciones e incidentes de excepciones en juicios por jurisdicción coactiva son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas al proceso ejecutivo. Dispone el numeral 2 del artículo 509 del C. de P.C. que cuando el titulo ejecutivo consista en sentencia de condena o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de mérito de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad en los casos contemplados en los numerales 7 y 9 del artículo 140 y la de pérdida de la cosa debida. En el sub - lite la apoderada de la Entidad deudora propone la excepción que denomina de "Inexistencia jurídico - material y / o ineficacia del titulo ejecutivo" aduciendo, entre otras razones, que ya fueron materia de los recursos por la vía gubernativa y que no es dable debatirlas en este proceso por expresa prohibición del inciso segundo del artículo 561 del C. de P.C., o que por atacar la validez de los actos que integran el título ejecutivo son propias las de acciones contenciosas consagradas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., más no pertinentes en esta vía del cobro por jurisdicción coactiva. Consecuencia de lo anterior es que la excepción planteada no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1 o - Declárase no probada la excepción de "Inexistencia jurídico - material y / o Ineficacia del título ejecutivo", invocada por la apoderada de la sociedad Electrificadora del Huila S.A. contra el auto de mandamiento de pago dictado en este proceso. 2o - Continúe la ejecución. 3o - Condénase en costas a la sociedad demandada que se liquidarán conforme a lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. 4o - Devuélvanse los autos a la Oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída discutida y aprobada por la Sala en sesión del seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario