CE-SEC5-EXP1992-N0587

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC5-EXP1992-N0587
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 1992

NULIDAD ELECCIÓN DE REPRESENTANTE A LA CÁMARA - Inhabilidades / RENUNCIA - Declaración de insubsistencia El artículo 2º transitorio de la Constitución Nacional determina en el tiempo un límite para que los funcionarios vinculados al poder ejecutivo (los Comisarios tenían esa vinculación en virtud del Decreto 467 de 1986), presentaran renuncia de sus cargos para poder aspirar, como candidatos al Congreso Nacional, en las elecciones del 27 de octubre de 1991, sin quedar inhabilitados. En el expediente no hay prueba de que el demandado, hubiera tenido esa vinculación después del 14 de junio de 1991. Por el contrario el decreto de insubsistencia expedido en diciembre 5 de 1990, demuestra que el retiro del cargo ocurrió con mucha antelación a aquella fecha límite.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 TRANSITORIO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 TRANSITORIO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0587

Actor: DORA LIA ROJAS

Demandado: REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE Procede la Sección Quinta del Consejo de Estado a hacer pronunciamientos de fondo, en relación con las pretensiones formuladas en el proceso citado en la referencia.

ANTECEDENTES

l. LA DEMANDA.

DORA LIA ROJAS, ciudadana Colombiana, con domicilio en Santafé de Bogotá D.C. , identificada con cédula de ciudadanía Nº 41.362.121 de la misma ciudad, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita de esta Corporación la nulidad del acto administrativo expedido el 4 de noviembre de 1991, por el cual el Consejo Nacional Electoral declaró electos Representantes a la Cámara por la circunscripción del Guaviare a los señores OSCAR DE JESUS LOPEZ CADAVID y TOMAS DEVIA LOZANO, para el período constitucional 1991 - 1994 y como consecuencia de tal declaratoria, se excluyan de los cómputos generales los votos a favor del elegido DEVIA LOZANO lo mismo que la cancelación de su credencial.

II. HECHOS DE LA DEMANDA.

Los concreta la actora únicamente en relación con el representante a la Cámara TOMAS DEVIA LOZANO, afirmando que ejerció el cargo de Comisario Especial del Guaviare hasta el 5 de diciembre de 1990, fecha que por virtud del Decreto 2928 suscrito por el entonces Ministro de Gobierno Dr. JULIO SANCHEZ GARCIA, fue declarado insubsistente. El hecho de haber desempeñado un empleo público, por un mes y nueve días, dentro del lapso comprendido entre la fecha de la insubsistencia y el 27 de

octubre de 1991 que corresponde a la de elección, lo inhabilita para ser congresista de acuerdo a la expresa disposición contenida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Nacional y dada esa inhabilidad, no se puede computar votos a su favor, por lo que, el acta de escrutinio de los jurados de votación es nula de acuerdo a lo previsto en el artículo 223 del C.C.A. , modificado por el artículo 17 de la ley 62 de 1988. Solicitó igualmente el actor la suspensión del acto acusado y le fue negada (fls. 15 y s.s. ). Acompañó con la demanda copia auténtica del Decreto 2928 del 5 de diciembre de 1990 (fl. 1); fotocopias autenticadas de los registros de escrutinios, formularios E - 28, hojas 3, 4 y 5 sobre elección de Representantes a la Cámara por la Circunscripción del Guaviare (fls. 3, 4 y 5). -

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Por concepto de apoderado, el elegido representante a la Cámara TOMAS DEVIA LOZANO, hizo pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la demanda (fl. 55 y s.s.), exponiendo como razones de la defensa los que la Sala resume en la siguiente forma : La actora ha olvidado por completo los artículos transitorios de la Constitución Nacional, igualmente, desconocida su filosofía pragmática y lógica, concretamente el artículo transitorio No. 2 cuyo contenido es del siguiente tenor: No podrán ser candidatos en dicha elección los delegatarios de la asamblea

constitucional de pleno derecho... Tampoco podrán serio funcionarios de la rama ejecutiva que no hubieren renunciado a su cargo antes del 14 de junio de 1991. Precisa, que de acuerdo a la anterior Constitución, los comisarios pertenecían a la rama ejecutiva del poder público y entiende que en la fecha antecitada ya el funcionario debía estar separado del cargo para no inhabilitarse, por tanto, considera inaplicable a este caso el artículo 179 de la C.N. Por último, sin darle ninguna denominación, "excepción de fondo" haciéndola consistir en la falta de fundamento jurídico por indebida interpretación de la ley, para adelantar el proceso. Durante el término de traslado previsto en el artículo 236 del C.C.A. , ambas partes alegaron reiterando los planteamientos de la demanda y su respuesta (fls. 91 y S.S. y 151 s.s.).

IV. - CONCEPTO FISCAL.

La fiscal séptima de esta Corporación, en concepto visible a fls. 160 y s.s. solicita se denieguen las pretensiones de la parte actora, por estimar no existen en el presente caso elementos de juicio que permitan concluir, certeramente, que el señor TOMAS DEVIA LOZANO fue nombrado Comisario del Guaviare, como tampoco, que desempeñó dicho cargo por ausencia de la prueba idónea para demostrar estos extremos; se refiere al decreto de nombramiento, acta de posesión o certificación de la entidad nominadora, agregando que la copia del decreto de insubsistencia allegada, no suple dichas pruebas, ya que sólo demuestra el efecto contrario del que se pretende probar.

A las anteriores conclusiones llega la Agencia Fiscal, luego de citar Jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tomada de la sentencia de agosto 2 de 1985, según la cual, " la investidura de funcionario público no se adquiere por el solo hecho del nombramiento o la elección es requisito indispensable, la posesión para adquirir la respectiva calidad sin que ésta se produzca en forma automática. La posesión no es entonces un mero formalismo, es un elemento esencial que complementa la investidura, corresponde a la necesidad de someter al funcionario a los mandatos de la Constitución y la ley pues no de otra manera se le podría exigir el cumplimiento de sus funciones, ni atribuírsela responsabilidad por infracción a la citadas normas o extralimitación de sus deberes. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la demanda no tendrán vocación de prosperidad, porque la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por el demandante, artículo 179 numeral 2 de la Constitución Nacional no es aplicable al asunto debatido a la disposición especial transitoria por el constituyente, con la que determinan claramente los casos de inhabilidad en que incurren las personas allí señaladas, para ser candidatos a Congresistas, en relación directa y de manera exclusiva con las pasadas elecciones del 27 de octubre de 1991, cuya convocatoria se hizo mediante el artículo transitorio No. 1 de la Carta que en su inciso primero dice : Convócase a elecciones generales del Congreso de la República el 27 de octubre de 1991. Y el artículo transitorio No. 2, o sea la disposición especial a que se hace

referencia, prescribe: No podrán ser candidatos en dicha elección los delegatarios de la asamblea constituyente de pleno derecho ni los actuales ministros de despacho. Tampoco podrán serlo los funcionarios de la rama ejecutiva que no hubieren renunciado a su cargo antes del 14 de junio de 1991. (subraya la Sala). Sin lugar a duda, esta norma se refiere expresamente a las elecciones ya realizadas el 27 de octubre de 1991, y determina en el tiempo, un límite para que los funcionarios vinculados al poder ejecutivo (los Comisarios tenían vinculación en virtud del decreto 467 de 1986), presentaran renuncia de sus cargos para poder aspirar como candidatos al Congreso Nacional, en aquellas elecciones, sin quedar inhabilitados. En el expediente no hay prueba de que el señor DEVIA LOZANO, hubiera tenido esa vinculación después del 14 de junio de 1991. Por el contrario, el decreto de insubsistencia expedido en diciembre 5 de 1990, demuestra que el retiro del cargo ocurrió con mucha antelación a aquella fecha límite. Lo asiste razón al apoderado del representante cuya elección fue demandada, al insistir en que la norma transitoria número 2 de la Constitución Nacional es la aplicable al caso en examen y no la invocada en el concepto de violación, criterio con el cual se identifica plenamente la Sala, acogiendo a su vez, los planteamientos que en tal sentido hizo la fiscalía. Además, toda decisión judicial, debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso contenido en el artículo 174 del C. de P. C. y

de acuerdo al artículo 177 ibídem, las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen. Las mencionadas disposiciones consagran principios de derecho procesal como el de la necesidad de la prueba y el de la carga probatoria, aplicables al proceso electoral por remisión expresa que hace el artículo 167 del C.C.A. Como el tema objeto de debate será motivo de decisión, no versa solamente sobre de puro derecho, sino de convicción probatoria, este aspecto será el que en seguida examinará la Sala para ver si se dan o no los supuestos de las normas anteriormente citadas. En efecto, entrando en análisis, se observa que el único cargo que hace el actor al acto administrativo impugnado, lo hace consistir en la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Nacional, por el hecho de haber ejercido el ciudadano TOMAS DEVIA LOZANO, cuya elección se cuestiona, el cargo de Comisario Especial del Guaviare en un lapso de un (1) mes y nueve (9) días, comprendido dentro del término de doce (12) meses que determina la norma constitucional contado desde diciembre 5 de 1990, fecha en que se dictó el decreto de insubsistencia y el 27 de octubre de 1991, día de las elecciones para congresistas. Conforman estas razones la causa petendi sobre la que hace descansar el accionante las pretensiones de la demanda, cuya petición principal se refiere a la nulidad del acto administrativo expedido el 4 de noviembre de 1991, por el que el Consejo Nacional Electoral declaró electo representante a la Cámara al

prenombrado ciudadano para el período Constitucional 1991 - 1994. Para respaldar sus afirmaciones, allegó el actor con la demanda copia auténtica del decreto 2928 del 5 de diciembre de 1990, emanado del Ministerio de Gobierno, acto del ejecutivo con el cual pretende demostrar el ejercicio del cargo como empleado público, por parte del elegido, para la época a la elecciones del 27 de octubre de 1991. Es decir, con la sola prueba aportada considera la demandante debidamente acreditados en el proceso, los actos de nombramiento y posesión que como bien lo ilustra la Jurisprudencia de esta Corporación citada por la Fiscalía, son requisitos indispensables para que se adquiera la investidura de funcionario público y consecuentemente pueda éste entrar a ejercer el cargo. El Decreto de Insubsistencia de ninguna manera puede suplir dichos actos, menos cuando se debe establecer un hecho que de acuerdo con la norma constitucional que se considera quebrantada, constituye causal de inhabilidad para ser congresista. El documento aportado, por sí solo, no es el elemento de convicción suficiente para que el Juez pueda dar por establecido que el señor DEVIA LOZANO, ejerció, con Jurisdicción o autoridad política, el empleo de Comisario del Guaviare, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, siendo necesario para que la prueba dé certeza, allegar el decreto de nombramiento y acta de posesión, actos que se echan de menos en este proceso y ante tal deficiencia los hechos alegados por el actor, deben considerarse no probados haciendo nugatoria la pretensión de nulidad.

En este sentido deberá preferirse el fallo liberándose por tanto la Sala del estudio de la excepción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Deniégase las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.