CE-SEC5-EXP1992-N0683

ACCIÓN ELECTORAL - Objeto / PROCESO ELECTORAL - No es para decidir sobre nulidad de actos que impliquen la abstención de elegir o nombrar / NULIDAD - Las causases de nulidad se refieren a actos positivos electorales / JURISDICCIÓN CONTENCIOSA - Tiene competencia para juzgar los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos Cuando el C.C.A. en sus artículos 128,4, 131,3 y 132,4 se refiere a procesos de nulidad que se susciten con motivo de las elecciones o nombramientos, no está señalando competencia para decidir sobre nulidad de actos que impliquen la abstención de elegir o nombrar. Esto concuerda con lo dispuesto en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., en cuanto en ellos muy claramente se indica que la acción pública de nulidad, que debe declararse mediante el trámite del proceso electoral, procede "... contra los actos de las Corporaciones Electorales..." por medio de los cuales se declare indebidamente alguna nulidad o se computen votos a favor de ciudadanos inelegibles o cuando se hubiera dejado de computar un registro o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos, o contra los actos declaratorios de elección hecha en favor de candidato impedido para ser elegido. Y las causases de nulidad se refieren a actos positivos electorales, como por ejemplo las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral. Otro tanto ocurre respecto de los actos de nombramiento cuya legalidad debe ser discutida a través de la acción pública

electoral. De ahí que el artículo 233 del mismo C.C.A. se refiera a la notificación de nombramiento o elegido por Junta, Consejo o Entidad Colegiada". Es más: la misma norma indica en su numeral 4º que "se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad pretende. De ahí que sin desconocer lo preceptuado en el artículo 83 del mismo Código, según el cual a la jurisdicción de lo contencioso administrativo compete juzgar los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos” en el caso de la acción pública de nulidad electoral debe afirmarse que sólo procede contra actos de elección y nombramiento, en ningún caso respecto de omisiones consistentes en no elegir o nombrar, así estas omisiones, que el demandante denomina actos negativos, provengan de la administración pública. Esta es la interpretación que debe darse a las precisadas normas de competencia, así como a las que regulan el proceso electoral. Por ello habrá de confirmarse el auto apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 233 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE

Santa fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0683

Actor: CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ

Demandado: ANSELMO ORTIZ PATIÑO - CONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Se decide el recurso de apelación propuesto por el abogado Carlos Alberto Hernández contra el auto preferido por él Tribunal Administrativo de Boyacá el 5 de febrero del año en curso, por medio del cual rechazó la demanda presentada por dicho profesional para obtener la declaratoria de nulidad "... del Acto Negativo de la elección del Contralor General del Departamento......

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública electoral el abogado Carlos Alberto Hernández solicitó "... se declare la nulidad del Acto negativo de la elección del CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO, por cuanto a consecuencia de esto fue ratificado el Dr. ANSELMO ORTIZ PATIÑO, hechos ocurridos en las sesiones ordinarias de los días 27, 28 y 29 de noviembre de 1991 y confirmados bajo la aprobación de la Proposición No. 001 del 28 de noviembre de 1991, acto administrativo que se desprende concretamente en la sesión del día 28 de noviembre según el acta No. 015.

2. Que a consecuencia de lo anterior se ordene a la Asamblea hacer la elección del CONTRALOR GENERAL DE BOYACA de conformidad a lo dispuesto por el Art. 272 de la Constitución Nacional, de la terna pasada por los Tribunales

Superior y Administrativo de Boyacá.

3. Que ese Tribunal ponga en conocimiento de la Justicia Penal correspondiente de tipificación de Prevaricato por Omisión, contemplada en el Art. 150 del Código

Penal Colombiano.

4. Que se declare la suspensión provisional del acto negativo de la elección de CONTRALOR GENERAL DE BOYACA y que sustento en escrito separado que

adjunto a esta demanda". (Fls. 15 y 16). El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 5 de febrero del año en curso rechazó la demanda y ordenó devolver al interesado, junto con sus anexos. Adujo el Tribunal que conforme a la competencia atribuido en el artículo 132,4 del C.C.A. los Tribunales Administrativos conocen de las elecciones o nombramientos hechos por las asambleas y los concejos municipales, lo que significa que la demanda de nulidad "... se refiere a un acto positivo y determinado. No a una simple omisión que, se repite, no reúne las notas típicas del acto presunto que parece sugerir el demandante", en el asunto sub - júdice. EL RECURSO Sobre la base de que el recurso de apelación es el ejercicio del control jurisdiccional, en este caso sobre la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, el demandante manifiesta su desacuerdo con la interpretación que en el auto recurrido dio la mencionada Corporación al numeral 4o. del artículo 132 del C.C.A., cuyo texto reproduce. Como "... el acto negativo de NO ELECCION se suscitó con motivo de la No Elección del Señor Contralor General de Boyacá de la Terna pasada por los Tribunales Superiores y Contencioso de Boyacá a la solicitud de la misma Asamblea", es claro que se da para el Tribunal la competencia para conocer de ese acto negativo, pues el legislador al expedir la norma legal citada "... lo hizo en forma sub - generis y no en particular para el Tribunal de Boyacá; y el fundamento fue el de legislar para Colombia y no para un Tribunal determinado". La Administración Pública realiza su actividad por medio de actos administrativos,

hechos administrativos, operaciones administrativas, vías de hecho y omisiones administrativas, como bien lo enseña "... el Maestro GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ en su DERECHO ADMINISTRATIVO, Teoría General". En el caso concreto de la no elección de Contralor para el Departamento de Boyacá....... hay Omisión Administrativa..." pues la Asamblea se abstuvo de llevar a cabo una actividad, lo que se traduce en la producción de un acto administrativo de resultado negativo. En el caso en estudio se observa que el Presidente de la Asamblea durante la sesión del 27 de noviembre citó para elegir Contralor el 29 del mismo mes, luego de recibir la terna de candidatos elaborada por ambos Tribunales. Sin embargo, durante la Sesión ordinaria del día 29 se aprobó la proposición No. 01 en el sentido de no hacer la elección. Hubo, pues, una serie de actos positivos tendientes a la elección de Contralor "... y un acto omisivo de la administración y como en la formula matemática más (+) por menos ( - ) da menos ( - ) lo que conlleva a un acto administrativo negativo que es el acto aquí acusado", acto éste que conforme al artículo 83, lit. 2o. al referirse a los medios de control cita las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos. Esta norma en concordancia con el artículo 13 del Decreto 2304 de 1989 permite "... definir que los actos administrativos como manifestaciones de voluntad o de conocimiento por parte de la administración son las conductas y las abstenciones que puedan producir iguales efectos jurídicos". Por manera que "... el no nombrar se toma como

nombrar a una persona" que es lo que ocurrió en el caso de la abstención de nombrar Contralor. El anterior razonamiento conduce a que el Tribunal interpretó erróneamente el numeral 4o. del artículo 132 del C.C.A., pues estimó que únicamente era competente respecto de los actos positivos de elección o nombramientos producidos por las asambleas y los concejos municipales. Finalmente, manifiesta que "para fundamentación adicional del recurso, con el mayor comedimiento pido oficiar a la Asamblea de Boyacá a fin de que expida los documentos contemplados en el acápite de las pruebas literales a., b., y c. de la demanda por cuanto los solicité oficiosamente y no me fueron acreditados". Más tarde presentó ante el Tribunal nuevo escrito sobre la procedencia del recurso de apelación. Ya las diligencias en el Consejo de Estado, adicionó la sustentación del recurso adjuntando como pruebas los documentos a los que se refirió anteriormente, consistentes en fotocopias de comunicaciones enviadas por el Secretario de la Asamblea Departamental a los señores Magistrados de los Tribunales Superiores y Administrativo, informando de la aprobación de la proposición de citación para la elección de Contralor, fotocopias del acta No. 015 correspondiente a la sesión ordinaria de la Asamblea Departamental celebrada el 28 de noviembre de 1991 y de la proposición 001 para que dicha Corporación se abstenga de hacer la elección. Para resolver, SE CONSIDERA De los antecedentes que han quedado consignados en esta providencia, resulta claro que el doctor Carlos Alberto Hernández demandó en el ejercicio de la acción pública de nulidad electoral y mediante el trámite propio del proceso especial

electoral "... se declare la nulidad del Acto Negativo de la elección del Contralor del Departamento..." de Boyacá. También resulta claro que el Tribunal Administrativo del mencionado Departamento rechazó la demanda por estimar que sólo tiene competencia "... para conocer de los NOMBRAMIENTOS HECHOS 'por las Asambleas y Concejos Municipales"', no para declarar la nulidad de actos negativos, como el impugnado en la demanda. Ciertamente, cuando el C.C.A. en sus artículos 128,4, 131,3 y 132,4 se refiere a procesos de nulidad que se susciten con motivo de las elecciones o nombramientos, no está señalando competencia para decidir sobre nulidad de actos que impliquen la abstención de elegir o nombrar. Esto concuerda con lo dispuesto en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., en cuanto en ellos muy claramente se indica que la acción pública de nulidad, que debe declararse mediante el trámite del proceso electoral, procede "... contra los actos de las Corporaciones Electorales..." por medio de los cuales se declare indebidamente alguna nulidad o se computen votos a favor de ciudadanos inelegibles o cuando se hubiera dejado de computar un registro o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos, o contra los actos declaratorios de elección hecha en favor de candidato impedido para ser elegido. Y las causases de nulidad se refieren a actos positivos electorales, como por ejemplo las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral. Otro tanto ocurre respecto de los actos de nombramiento cuya legalidad debe ser discutida a través

de la acción pública electoral. De ahí que el artículo 233 del mismo C.C.A. se refiera a la notificación de nombramiento o elegido por Junta, Consejo o Entidad Colegiada". Es más: la misma norma indica en su numeral 4. que "... se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad pretende...... De ahí que sin desconocer lo preceptuado en el artículo 83 del mismo Código, según el cual a la jurisdicción de lo contencioso administrativo compete juzgar los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos...” en el caso de la acción pública de nulidad electoral debe afirmarse que sólo procede contra actos de elección y nombramiento, en ningún caso respecto de omisiones consistentes en no elegir o nombrar, así estas omisiones, que el demandante denomina actos negativos, provengan de la administración pública. Esta es la interpretación que debe darse a las precisadas normas de competencia, así como a las que regulan el proceso electoral. Por ello habrá de confirmarse el auto apelado. Por las razones expuestas, la Sección Quinta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: 1o. Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá objeto del recurso de apelación. 2o. En firma esta providencia remítase el expediente a la oficina de origen para lo de su cargo. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Esta providencia fue leída discutida y aprobada por la Sala en sesión del diez y nueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario