CE-SEC5-EXP1992-N0726

DIRECTOR GENERAL DE PRISIONES - Nulidad del nombramiento / ACCIÓN ELECTORAL - Término de caducidad / CADUCIDAD - El término se empieza a contar a partir del siguiente día a aquel en el que se haya expedido el nombramiento La demanda cuya admisión fue negada mediante el auto que hoy revisa la Sala de Decisión por virtud del recurso de súplica, pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter nacional, la Resolución No 138 de enero 31 de 1992 proferida por el Ministro de Justicia, con la única finalidad de tutelar el orden constitucional, sin pretender objetivo distinto. Así las cosas, el procedimiento aplicable es el propio para la acción pública electoral, acción que como se afirma en el auto recurrido tiene señalado un término de caducidad de 20 días que se cuenta a partir del siguiente día a aquel en el que se haya expedido el nombramiento, o a partir de la fecha de expedición del acto mediante el cual se confirma aquél en los casos que este requisito es necesario de acuerdo con la ley, como sucede con el nombramiento en ciertos cargos de la Rama Jurisdiccional. De aceptarse el argumento que propone el suplicante, en cualquier tiempo los actos de nombramiento podrían ser impugnados con perjuicio del normal funcionamiento de la administración pública debido a la zozobra proveniente de la inseguridad en la permanencia en los cargos públicos. Precisamente la caducidad de la acción está encaminada a eliminar el fenómeno de la inestabilidad en el desempeño de los cargos para asegurar la continuidad del servicio público, que es el mismo principio, que inspira la suspensión en el

ejercicio de funciones y atribuciones para dar cumplimiento a la detención precautelativa de funcionarios públicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 131 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE

Santa fe de Bogotá, D.C., dos (2) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0726

Actor: HENRY ANTONIO ANAYA ARANGO

Demandado: HERNANDO NAVAS RUBIO - DIRECTOR GENERAL DE PRISIONES Se ocupa la Sala de Decisión del recurso de súplica propuesto por el ciudadano Henry Antonio Anaya Arango contra el auto proferido en Sala Unitaria el 16 de junio próximo pasado para inadmitir la demanda presentada por el recurrente con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 138 de enero 31 de 1992 por medio de la cual se nombró Director General de Prisiones al Teniente

Coronel Hernando Navas Rubio. ANTECEDENTES Mediante demanda presentada el 13 de mayo de 1992 en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el ciudadano Henry Antonio Anaya Arango demanda en ejercicio "...de la acción pública de nulidad (arts. 40 - 6; 237

Constitución)..." la declaratoria de nulidad de la Resolución No 138 de fecha 31 de enero de 1992, por medio de la cual el Ministerio de Justicia nombró al Teniente Coronel Hernando Navas Rubio en el cargo de Director General de Prisiones. Por tratarse "...de un proceso electoral relacionado con un nombramiento...", la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó el envío del expediente a la Sección Quinta de la misma Corporación. EL AUTO SUPLICADO Partiendo de la base de que la acción procedente para impugnar la validez de la precitada resolución es la pública electoral, el señor Consejero a quien le fue repartido el expediente encontró que a tenor del artículo 28 de la Ley 78 de 1986, subrogado por el artículo 7o de la Ley 14 de 1988, para la fecha en la que fue presentada la demanda había operado el fenómeno de la caducidad, circunstancia ésta que impide admitir la demanda presentada por el señor Henry Antonio Anaya Arango. EL RECURSO Aduciendo que el procedimiento aplicable al caso es el ordinario y no el electoral, pide la revocatoria del auto suplicado. A su juicio la acción electoral fue establecida para controlar actos administrativos de elección, como bien se desprende de "... la lectura detenida" del numeral 4 del artículo 128 del C.C.A., de cuyo texto resulta evidente que esos actos administrativos son los de elección popular "...y los de elección por nombramiento diferentes a los de elección popular como son los realizados por el senado (sic), la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, entre otros..." es decir, "...que el nombramiento puede ser de

carácter electoral o no ". El nombramiento "...propiamente dicho..." es el que efectúa "...una sola persona sin elección ninguna...". En el caso de actos administrativos electorales la acción que debe ejercitarse para obtener su nulidad es la pública electoral "...establecida por la Ley para guardar la pureza de las elecciones o nombramientos, la Constitución y la ley"; en cambio la acción "...de nulidad propiamente dicha establecida por la Constitución para defender la integridad y salvaguarda suya (art. 237, nal. 2, art. 40 nal. 6 Constitución)..." es la procedente para impugnar los actos administrativos de nombramiento. La primera es de carácter especial y la segunda de carácter ordinario y "...es de creación constitucional, para defender la Constitución". La electoral es de creación legal "... y procede contra todos ‘los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional’...", por lo que para proponerla no existe término de caducidad "...porque no se puede permitir que perdure una violación a la Constitución". Es decir que "...la defensa de la Constitución no tiene caducidad". En el caso de la Resolución del Ministerio de Justicia demandada, de su constitucionalidad no conoce la Corte Constitucional sino el Consejo de Estado a través del procedimiento ordinario y no el señalado para los actos administrativos electorales. Finalmente el recurrente afirma: "Que las dos modalidades de nulidad establecidas por la Constitución y la Ley, sean públicas no da lugar a asimilarlas en otros aspectos". Para resolver, SE CONSIDERA Respecto del procedimiento que debe seguirse para tramitar demandas de

nulidad de actos administrativos de nombramiento, el Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que no es otro distinto al especial contenido en los artículos 223 a 251 del C.C.A. Recientemente, en auto proferido el 24 de abril de 1992, expediente 6545, actor: Fernando Londoño Hoyos, la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció sobre ponencia elaborada por el Consejero doctor Diego Younes Moreno, en los siguientes términos: "Contra los actos administrativos de nombramiento y elección caben solo dos acciones a saber: la de nulidad y restablecimiento del derecho, antes denominada de plena jurisdicción cuando el accionante acredite interés jurídico, o la acción electoral, ésta sí de carácter público, que puede intentarse por cualquier persona".

Con otras palabras: la acción contenciosa de restablecimiento del derecho da lugar a un contencioso subjetivo y la acción pública electoral a un contencioso objetivo.

La demanda cuya admisión fue negada mediante el auto que hoy revisa la Sala de Decisión por virtud del recurso de súplica, pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter nacional, la Resolución No 138 de enero 31 de 1992 proferida por el Ministro de Justicia, con la única finalidad de tutelar el orden constitucional, sin pretender objetivo distinto. Así las cosas, el procedimiento aplicable es el propio para la acción pública electoral, acción que como se afirma en el auto recurrido tiene señalado un término de caducidad de 20 días que se cuenta a partir del siguiente día a aquel en el que se haya expedido el nombramiento, o a partir de la fecha de expedición del acto mediante el cual se

confirma aquél en los casos que este requisito es necesario de acuerdo con la ley, como sucede con el nombramiento en ciertos cargos de la Rama Jurisdiccional. De aceptarse el argumento que propone el suplicante, en cualquier tiempo los actos de nombramiento podrían ser impugnados con perjuicio del normal funcionamiento de la administración pública debido a la zozobra proveniente de la inseguridad en la permanencia en los cargos públicos. Precisamente la caducidad de la acción está encaminada a eliminar el fenómeno de la inestabilidad en el desempeño de los cargos para asegurar la continuidad del servicio público, que es el mismo principio, que inspira la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones para dar cumplimiento a la detención precautelativa de funcionarios públicos. El recurrente sostiene que la acción pública electoral procede únicamente para demandar la validez de los actos declaratorios de elección o de nombramientos hechos mediante elección, porque así se desprende del contenido del numeral 4 del artículo 128 del C.C.A.. Al respecto, la Sala observa que el precitado numeral se refiere también a nombramientos hechos "... por el Gobierno o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada del orden nacional", y sabido es que la casi totalidad de los nombramientos que hace el Gobierno tienen su origen en el ejercicio de la potestad nominadora unipersonal, que descarta la posibilidad de una votación. Por manera que en el precitado ordinal del artículo 128 se da un mismo tratamiento para efectos de la acción de nulidad a "... las elecciones o nombramientos hechos por el Congreso, las cámaras, la Corte Suprema de Justicia, el gobierno o por cualquiera autoridad, funcionario,

corporación o entidad descentralizada del orden nacional". Otro tanto ocurre en el caso de la nulidad de que trata el numeral 3 del artículo 131 del C.C.A., pues allí la competencia se refiere tanto a la nulidad de las elecciones como de nombramientos hechos corporativa o unipersonalmente. En lo que se refiere a la distinción que hace el recurrente entre las acciones de nulidad de actos administrativos electorales y la atribución que da el artículo 237,2 al Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, no existe porque ésta última acción - de nulidad por inconstitucionalidad - se tramita por el proceso ordinario al que forzosamente debe someterse la jurisdicción contencioso administrativa para tramitar aquellos asuntos para los cuales no existe procedimiento especial. Esta competencia del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Nacional es la misma otorgada en la Constitución anterior en el artículo 216 y en ejercicio de ella el Consejo de Estado "...completa la defensa de la Constitución cuando, previa demanda en acción de nulidad, resuelve sobre la validez de los decretos administrativos del Gobierno y, en general, sobre los actos administrativos del orden nacional", según comentario hecho al precitado artículo 216 de la Constitución Política de Colombia - comentada - Tercera Edición, Editorial Temis, autor el abogado Javier Henao Hidrón, Consejero de Estado actualmente. Por lo expuesto, esta Sala de Decisión de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

R E S U E L V E:

1o - Confirmar el auto proferido el 16 de junio del año en curso, por medio del cual se negó la admisión de la demanda presentada por el ciudadano Henry Antonio Anaya Arango en la oportunidad y con la finalidad que han quedado anotadas. 2o - En firme esta providencia archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992)

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario.